منبع: علوم و نظرگاه‌های شاخص (جلد دوم)
تبادر، صحت سلب و اطراد و نیز حجیت خبر واحد، تمامی بر اساس بنای عقلاست. وقتی کسی حرفی می‌زند، اصل این است که هم قصد و مراد دارد و هم صدق. هم‌چنین بنای عقلا بر این است که انسان‌ها باید در جامعه متانت داشته باشند و هر گونه سبکسری ـ مانند داشتن لباس زیر در میان جمع ـ را تقبیح می‌کند و چنین اموری از مصادیق بنای عقلا بر امر کلی متانت است. بنای عقلا، گاه عنوانی کلی به خود می‌گیرد که زمینه‌های جزیی و مصداقی پیدا می‌کند. نحوهٔ ارتباطات کلامی نیز مبتنی بر بنای عقلا و عرف عام است و وقتی کسی سخنی می‌گوید، نسبت به آن قصد دارد و ظاهر کلام را مراد می‌نماید و اصل این است که صادقانه سخن می‌گوید.
البته همان‌گونه که گذشت، بنای عقلا در صورتی حجت است که پیش از آن، دلیل وحی و عقل وجود نداشته باشد؛ هرچند نمی‌شود از ناحیهٔ عقل و وحی نسبت به آن منعی وارد شود؛ چرا که عرف و بنای عقلا همواره امور معروفِ طبعی است که تثبیت عملی یافته است؛ با این وصف، این‌که گفته می‌شود عرف یا بنای عقلا باید در نظرگاه شرع باشد، شرط اضافه‌ای است؛ زیرا عرفْ چیزی است که طبیعت بشر باشد و نمی‌شود چیزی عرفی باشد و از نظرگاه شرع دور مانده باشد. از سویی دیگر، شرع هیچ گاه در اموری که متفاهم عقلاست، دخالتی ندارد. موارد دخالت شرع، مانند بیان حرمت ربا در سنت‌ها، عادات و رسوم است، نه در عرف.
قاعدهٔ مالکیت و قاعدهٔ ید ـ که قواعد حقوقی هستند و با آن، بر حقی استدلال می‌شود ـ همه مبتنی بر بنای عقلا بوده و متفاهم عملی عرف است و جای آن نیز تنها در امور عملیاتی است، نه در امور نظری که پشتوانه‌ای از وحی یا برهان دارد.
بنابراین حجّیتِ بنای عقلا مشروط به آن نیست که آن بنا در زمان شارع وجود داشته باشد و همین که از شارع مخالفت و ردع و منعی نسبت به آن نرسیده باشد، در حجیت آن کفایت می‌کند و نیازی به تصریح شارع نسبت به امضای بنای عقلایی نمی‌باشد؛ به این معنا که حتی لازم نیست ثبوت عدم مخالفت شارع احراز شود، بلکه عدم ثبوت مخالفت برای اثبات حجیت بنای عقلا کافی است.
عقل عملی جمعی ـ که پشتوانهٔ عرف است ـ عقل‌های عادی بزرگان و سران است که عقل افراد معمولی و توده‌ها هم به آن اضافه می‌شود، نه عقل‌های تحصیل‌کرده و آموزش‌دیده، و بنای آن هماهنگی تمامْ مردمی و تمامْ عادی است. عقل سران و عقل توده‌ها، هیچ یک لحاظ مستقل ندارد، بلکه در عرفْ مطوی و پیچیده شده است؛ برخلاف احکام عقلایی که عقل افراد شاخص در آن لحاظ می‌شود؛ یعنی میان احکام عقلایی با عرف و بنای عقلا تفاوت است؛ چرا که عقلا از آن جهت که عقل دارند، در احکام عقلایی شاخص هستند و در آن مطوی نمی‌باشند.
رجوع به عرف، در مسایلی است که شرع در آن دخالت ننموده و منعی شرعی نداشته باشد؛ زیرا منع شرع، نشانهٔ آن است که موضوع مورد نظر، از سنت‌ها، عادات و رسوم است، نه از عرف طبعی. هم‌چنین رجوع به عرف، در جایی است که زمینه‌ای برای اقامهٔ برهان عقلی نباشد؛ زیرا عقل مورد نظر، عقل عملی است ـ نه نظری ـ و عقل نظری نمی‌تواند متفاهم عقلایی داشته باشد؛ بنابراین هیچ‌گاه نمی‌توان میان عرف و عقل، میدانی برای نزاع تصور نمود؛ زیرا این دو، زمینه‌هایی متفاوت از هم دارند و این‌که می‌گوییم باید نوعی باشد ـ و لازمهٔ آن این است که مستمر و عمومی باشد ـ برای این است که میانگین میان عقل و وحی قرار گیرد و بیان‌گر طبیعت مردم عادی باشد و میان آنان عملی معروف، متعادل و معمولی محسوب شود و برداشت‌های متفاوتی از آن میان مردم نباشد. مراد از عرف نیز همان عرف عقلا و طبیعت عادی و عمومی مردم عادی است و عقلای خاص منظور نیست.
عرف به معنای «شایسته»، حقیقتی عملی است که از طبیعت و نهاد اوّلی مردم ناشی شده و با عملْ تثبیت گردیده است. طبیعت، معروفی است که با عمل تثبیت شده است. بنای عقلا نیز نظری است که در عمل به تصویب و تثبیت رسیده است. هم عرف و هم بنای عقلا، هر دو یک نهاد دارد و هر دو، عقل جمعی است؛ اما در عرف، به آن عمل می‌شود و با عمل، به آن، تثبیت گشته و استمرار می‌یابد. اما در بنای عقلا، پیش از تثبیت عملی، برای آن، حکم دارند. هم‌چنین هر دو نیز از این جنبه مشترک می‌باشند که تثبیت عملی آن، از افراد عالی و بزرگان، به افراد عادی و همگان می‌رسد و در این زمینه مانند سیره است. عرف و عقلا، دو نهاد متفاوت نیست و مثل نقل و شرع می‌ماند که یک نهاد است.
عرف، نهاد طبیعی و طبعی است و طبیعت هیچ گاه الزام‌بردار و مکافات‌زا (به لحاظ تشریعی) نیست، اما این‌که ثبات و استمرار دارد، به طبع مردم وابسته است؛ به این معنا که با تغییر شرایطی می‌توان آن را تحوّل بخشید. برای مثال، طبیعت مردم این است که برای مراسم ازدواج هزینه‌های متعارفی دارند، اما اگر کسی فقیر باشد، این طبع برای وی الزام نمی‌آورد که آن هزینه‌ها را بپذیرد. الزامی که در عرف است، از جزم به تبعیت عادی فراتر نمی‌رود و به الزام نمی‌رسد. در بنای عقلا نیز که حکم وجود دارد، به اندک تغییری می‌توان در آن حکم تعلل کرد. مانند حکم بنای عقلا به حجیت خبر واحد که گفتیم با پیشامد موضوع شک به راوی، نیازمند تحقیق می‌گردد.
عرف طبعی نه الزامی دارد و نه قابل مؤاخذه و تعقیب است، بلکه تنها مدح و ذم بر آن واقع می‌شود. برای نمونه کسی که بدون سلام چیزی را طلب می‌کند، در واقع اذن دخول نداشته و امری مخالف با عرف طبعی انجام داده است و می‌شود پاسخ او را نداد، اما نمی‌شود از وی شکایتی داشت که وی بدون اذن وارد حریم کسی شده است؛ چنان‌چه مخالفت‌هایی که با عرف طبعی می‌شود، در فقه دارای حد یا تعزیر نیست.
اگر بخواهیم دقیق‌تر تفاوت میان عرف و بنای عقلا را توضیح بدهیم، باید بگوییم عرف، ساختار عملی و محسوس و مجسم از طبیعتی بشری است؛ در حالی که بنای عقلا ساختار عملی و مجسم از طبیعتی است که برای بشر معقول است و حکم عقل عملی را برای آن دارد. هر دو نیز در این‌که الزام آن‌ها طبعی و استثنابردار است و الزامی منطقی (عقلی)، قانونی و شرعی در آن نیست و نیز در این‌که هر دو منبع و مأخذی واحد دارد، مشترک می‌باشند. مراد از عقلا نیز سران مردم است؛ فارغ از این‌که دانشمند باشند یا نه.
سیره و بنای عقلا چنین تعریف شده است: «سلوک الناس الناشی‌ء من العقل العملی فی ما یتعلّق بنظام المجتمع». سیره عنوانی برای مشی عملی عقلاست و ارتباطی با «اعتقاد» و «علم» و «قطع» و «ظن» ندارد. این مشی عملی یا چهرهٔ عمل خارجی دارد یا قرارداد و اعتباری ذهنی. این مشی عملی ناشی از عقل عملی و برگرفته از آن حکمت است نه از عقل عملی در اصول که موضوع آن حُسن و قبح اشیاست. حکمت عملی فلسفی دارای سه شعبهٔ تدبیر بدن، منزل و اجتماع می‌باشد و سیرهٔ عقلا تنها در جانب تدبیر اجتماع عقل عملی می‌باشد و این بنا تنها به مصلحت اجتماع اهمّیت می‌دهد نه شخص. با بنای عقلا هم حکم وضعی و هم حکم تکلیفی را می‌توان اثبات کرد.
عرف با عادت نیز تفاوت دارد؛ زیرا عرف باید معروف و طبیعتی مستحسن باشد. عرف، نوعی قداست دارد؛ اما عادت می‌تواند بد و ناپسند و ناسالم باشد. عادت، بیش‌تر با تکرار یک عمل شکل می‌پذیرد و جنبهٔ فردی دارد؛ یعنی به افرادْ مستند است؛ برخلاف عرف که به افراد مستند نیست و نمی‌توان فاعلی شخصی یا نوعی برای آن قرار داد و متعلقی ندارد و اسم جنس است. هم‌چنین عادت به صورت ضروری، از سران به افراد عادی سرایت نمی‌کند و حتی می‌تواند از طبقهٔ پایین شروع شود و فاعل آن نیز لحاظ می‌گردد. عادت همانند عرف نیست که عاقلان در آن مطوی باشند. عادت، امری مسری است که از راه خاصی برای نفوذ تبعیت نمی‌کند، بلکه از هر مسیری می‌تواند به دیگران سرایت کند.
این نکته را نیز باید توجه داشت که عادت می‌تواند به عرف آسیب برساند و عمل ناشایستی را که خلاف عرف است، رواج دهد و عرف را منسلخ سازد.
عرف و عادت، با آداب و رسوم نیز تفاوت دارد؛ زیرا آداب، درستی‌های یک قوم است که ریشه در طبیعت‌های اخلاقی آنان دارد؛ البته طبیعتِ شخص و باطن او، و عرفِ برخاسته از طبع نوعی است و برای همین است که ادبْ امری شخصی و عرفْ امری نوعی است و کسی نمی‌تواند عرف را به شخص خود مستند سازد. هم‌چنین موضوع عرفْ جمعی و عنوان آن عام است که محصول تشخص‌هاست و اسم جمعی و اسم جنس است که مفرد ندارد و به فردْ قابل استناد نیست؛ برخلاف آداب و عادات که از خود مفرد دارد و فاعل آن نیز آشکار است، نه مطوی؛ اما رسم می‌تواند خوب یا بد و نامعقول باشد. رسم امری صوری است که سرایت آن نیز قاعده ندارد. رسوم، مستند به فاعل می‌شود؛ اما فاعل گروهی و جمعی. رسم، فعلِ رایج میان یک گروه است و مانند عادت، فاعل شخصی ندارد. عادت با شیاع برابر نیست. عادت گاه شخصی است و عمومیت نمی‌یابد و از این لحاظ، مانند ادب است. عادت، گاه چنان متمرکز و مستحکم می‌شود که به صورت عادی قابل ترک نبوده و امری زودگذر نیست. عادت و ادب می‌تواند به اشخاص برگردد، ولی عرف هیچ گونه فاعلی ـ اعم از شخصی و نوعی ـ ندارد و نمی‌توان برای آن، ریشه‌ای قایل شد. هم‌چنین زمان و مکان، دخلی در تفاوت ماهوی عادت و عرف ندارد. عرف می‌تواند در یک منطقه یا در تاریخ باشد. عادت هم می‌تواند در زمان باشد.
البته این عناوین با هم قرابت‌هایی دارد که نیازی به بررسی آن نیست.
بنای عقلا و متفاهم عرفی، نیاز به استمرار و تکرار ندارد و از همان ابتدا نیز لزوم اجرایی دارد. متفاهم عرفی مانند حقّ حریم است که برای هر چیزی از همان ابتدا حریمی قرار می‌دهد. حریم، امری متفاهم میان افراد است که البته در هر چیزی متفاوت است و با قواعد ریاضی و علمی به دست می‌آید و قراردادی علمی است که به تفاهم رسیده است؛ بدون آن‌که نیازی به نوشتن آن باشد. تفاهمی که برآمده از عرف نیست تا نیاز به استمرار، تکرار عمل، تاریخ و زمان داشته باشد. امور متفاهمی که تناسب آن را با توجه به موضوعی که دارد، علمی خاص مشخص می‌کند؛ همانند حق حاکمیت ایران بر دریای خزر که با توجه به طول ساحلی که در اختیار دارد، تعیین شده است. متفاهمات عرفی، قوانین نانوشته‌ای است که بدون نیاز به گذر زمان، از همان ابتدا پذیرفته شده است و پذیرش آن نه مستند به عرف، بلکه مستند به تخصصی علمی است که پشتوانهٔ آن قرار می‌گیرد؛ هرچند ممکن است به آن تخصص و مستندات علمی اشاره‌ای نشود و مانند قواعد مگو بماند؛ اما برای آن‌که تمیز پیدا کند، آن را به عنوان عرف، به چیزی اضافه می‌کنند تا قرینه‌ای برای شناخت آن باشد؛ مانند عرف بین‌الملل یا عرف روستاییان و همان اضافه، فاعل آن را مشخص می‌کند؛ این در حالی است که پیش از این گفتیم عرفِ طبعی نیاز به فاعل شخصی و نوعی ندارد.
عرف همیشه امور معروف و شایسته است؛ اما عادات، سنت‌ها و رسوم می‌تواند ناپسند باشد. در موضوعی که شرع، ارشادی به حکم عقلا دارد، همان عرف است. عرفی است که به امضا و تأیید شارع رسیده است و دیگر حکمی تأسیسی نمی‌باشد. نمی‌شود شریعت در موردی عرف را رد کند و حکم برخلاف آن داشته باشد. عرف، به خودی خود حجیت دارد و همانند امور ضروری و بدیهی است که قیاس خود را همراه دارد و همه آن را شایسته و معروف می‌شناسند و ارزشی است که برای نشان دادن ارزش آن، نیازمند آوردن قیدی نیست؛ مانند احترام به پدر و مادر که همه آن را عرف و امری مستحسن می‌دانند؛ یعنی عرف وصفی است که بر عملی خارجی اتصاف دارد و به سبب همین اتصاف ـ که با انضمام مغایر است ـ دایمی می‌گردد.
عرف، هیچ صفتی ـ اعم از ساده و متقابل، مانند خوب و بد ـ نمی‌پذیرد و خودْ صفت شی‌ء خارجی و معقولِ ثانی فلسفی است و وصفی انضمامی نیست تا معقول اولی گردد. عرف چون صفتی طبعی است، هیچ‌گاه تغییر نمی‌پذیرد و حتی شریعت نمی‌تواند حکم آن را تغییر دهد؛ برای همین، تمامی عرف‌ها را امضا می‌کند و در موضوعات و مصادیق عرفی، حکمی تأسیسی ندارد. البته امضای شرع می‌تواند نشانه‌ای برای شناخت عرفی بدون آن موضوع باشد. بر این اساس، حکم عرف را می‌توان به شرع مستند ساخت؛ چنان‌که روایت نبوی می‌فرماید: «کل معروف صدقة»(۱) و هر کار شایسته‌ای احسان دانسته شده است؛ اما سنت‌ها، آداب و رسوم که تمامی وصف‌پذیر هستند، قابل استناد به شرع نیست؛ چنان‌چه ژاپنی‌ها در مقام احترام، بیش از حد، انحنا به خود می‌گیرند؛ در حالی که میان تعظیم خالق و بنده باید تفاوتی باشد. هم‌چنین شرع، سنت‌های زیر را ممنوع اعلام کرد: «وَمَا کانَ صَلاَتُهُمْ عِنْدَ الْبَیتِ إِلاَّ مُکاءً وَتَصْدِیةً فَذُوقُوا الْعَذَابَ بِمَا کنْتُمْ تَکفُرُونَ»(۲).
هر آن‌چه شرع به ممنوعیت آن حکم داده است، نمی‌تواند عرف باشد. عرف باید نزد مردم و عقلای قومْ صحیح، معروف و مستحسن باشد و وصف آن به حُسن، به صورت دایمی و ضروری است و نمی‌توان وصف متقابل برای آن آورد. قرآن‌کریم عرف را ادراک واقع شی‌ء و بالاتر از علم ـ که آگاهی به وصف شی‌ء است ـ قرار می‌دهد. عرف با ذات و حقیقت اشیا و به تعبیر ما با طبیعت شی‌ء در ارتباط است؛ چنان‌که می‌فرماید: «وَجَعَلْنَاکمْ شُعُوبا وَقَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا»(۳) یا «خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِینَ»(۴)؛ امر به عرف، امر به واقعیات حقیقی و طبیعی است و برای همین است که قرآن‌کریم به تبیین «عرف» و «معروف» نمی‌پردازد؛ چرا که امر مجهول و ناشناخته‌ای برای بشر نیست و همان طبایع سالم بشری است که همه آن را می‌دانند. قرآن‌کریم، معروف را سند و دلیل قرار می‌دهد که لزوم پیروی دارد: «فَمَنْ عُفِی لَهُ مِنْ أَخِیهِ شَیءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَیهِ بِإِحْسَانٍ»(۵)؛ یعنی امری است که مورد پذیرش دین است و معروف، همان عرف است که وصف مقابل ندارد و آن‌چه به عنوان منکر آمده است، عادات، سنت‌ها و رسوم مردود است؛ بنابراین نمی‌توان میان عرف با نظمِ حسنه یا اخلاق حسنه تعارض فرض نمود. بررسی موارد کاربرد واژهٔ «معروف» در قرآن‌کریم، گویای این مسأله است.
عرف با تثبیت عملی در میان عقلا، تبدیل به سند می‌گردد؛ چرا که از سنخ عقل عملی است؛ برخلاف عقل نظری که ابتدا برهان در آن سند است و با نقیض خود جمع نمی‌شود و چنین نیست که عمل در دلیلْ ساختن آن دخالتی داشته باشد؛ اما متفاهم عرفی یا عرفِ حقوقی، قوانین نانوشتهٔ بشری است که مورد تأیید همه است و عقل عملی پشتوانهٔ آن است؛ اما آن‌چه عرف را سند می‌سازد، طبیعت اولی و سالمی است که با آن است. عرف به خودی خود دارای الزام نیست، اما شرع یا عقلا می‌توانند به آن الزام و قابلیتِ تعقیب دهند و آن را به قانون تبدیل کنند.
از آن‌جا که عرف معروف بشر است، قداست دارد؛ بر این پایه، شرع مصادیق فراوانی از آن را ذکر کرده و چون ذکر مصادیق آن در کتاب و سنت فراوان بوده است، آن را به صورت مستقل به عنوان منبع استنباط حکم قرار نداده‌اند. مواردی که در قرآن‌کریم به عنوان معروف آمده است فراوان می‌باشد و مطالعهٔ این آیات نشان می‌دهد که ارزش عرف در خطاناپذیری و تطبیق بر مصادیق، حتی از برهان ـ که بسیار سخت به دست می‌آید ـ بیش‌تر است؛ چرا که عرف همانند گزاره‌هایی است که دلیل آن با خود آن است و مراجعه به عقل جمعی عملی در موضوعات طبیعی است.
با توجه به توضیح گسترده و دقیقی که در رابطه با عرف گفته شد ـ و شأن این کتاب است ـ نقد و اشکالاتی که به تعریف عرف در دایرة‌المعارف تشیع آمده است روشن می‌شود. در آن‌جا آمده است:
«عرف در علم اصول فقه، اصطلاحی است که به عادت بیش‌تر مردم یک ناحیه در سخن یا عمل اطلاق می‌شود. در تعریف اصولیین دو عنصر است:
یک، نوعی از عادت است و عادت، معنایی است دارای عنصر تکرار، بدون رابطهٔ تلازم عقلی؛
و دو، عادت اکثریت. در واقع با این قید، عرف از عادت فاصله گرفته و عادات فردی یا مشترکی را که تعداد آیینش کم‌تر از نصف باشد، خارج می‌کند.
سه، عرف شامل عادات طبیعی نشده، تنها به گفتار یا کردار مربوط می‌شود.»
این تعریف به خلط میان عرف با عادت دچار است و مقید کردن عادت به اکثریت، فاصله‌ای میان عرف با عادت ایجاد نمی‌کند.
اما این‌که اصولیان می‌گویند «عرف متشرعه حجت نیست، مگر در صورتی که نقیض و خلافی برای آن نباشد» درست است؛ زیرا متشرعه معصوم نیستند و مراد از عرف متشرعه، اصطلاحی نیست که ما در این‌جا از عرف داشتیم، بلکه اصطلاح عامی است که عادات، آداب، سنن و رسوم آنان را نیز در بر می‌گیرد. در میان عرفِ متشرع، پیرایه‌های فراوانی وجود دارد که عادت، رسم یا سنت شده است و نباید آن را با عرف طبعی ـ که حجیت ذاتی دارد ـ خلط نمود.
- کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، ج ۴، ص ۲۶٫
- انفال / ۳۵٫
- حجرات / ۱۳٫
- اعراف / ۱۹۹٫
- بقره / ۱۷۸٫
منبع: علوم و نظرگاه‌های شاخص (جلد دوم)
