۱۸ـ کتاب الضمان
م « ۹۹۱ » الضمان من الضمن ؛ لأنّه موجب لتضمّن ذمّة الضامن للمال الذی علی المضمون عنه للمضمون له ، فالنون فیه أصلیة کما یشهد له سائر تصرّفاته من الماضی والمستقبل وغیرهما ، وما قیل من احتمال کونه من الضمّ فیکون النون زائدةً واضح الفساد ؛ إذ مع منافاته لسائر مشتقّاته لازمه کون المیم مشدّدةً .
وله إطلاقان : اطلاق بالمعنی الأعمّ الشامل للحوالة والکفالة أیضا فیکون بمعنی التعهّد بالمال أو النفس وإطلاق بالمعنی الأخصّ وهو التعهّد بالمال عینا أو منفعةً أو عملاً ، وهو المقصود من هذا الفصل .
م « ۹۹۲ » یشترط فیه أمور :
أحدها ـ الایجاب ، ویکفی فیه کلّ لفظ دالّ بل یکفی الفعل الدالّ ولو بضمیمة القرائن علی التعهّد والالتزام بما علی غیره من المال .
والثانی ـ القبول من المضمون له ، ویکفی فیه أیضا کلّ ما دلّ علی ذلک من قول أو فعل ، وعلی هذا فیکون من العقود المفتقرة إلی الایجاب والقبول ، بل یکفی رضا المضمون له سابقا أو لاحقا ، ولا یعتبر القبول العقدی ، ویمکن استظهاره من قضیة المیت المدیون الذی امتنع النبی صلی‌الله‌علیه‌وآله أن یصلّی علیه حتّی ضمنه أمیر المؤمنین علی علیه‌السلام ، وعلی
(۲۶۰)
هذا فلا یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود من الترتیب والموالات وسائر ما یعتبر فی قبولها ، وأمّا رضا المضمون عنه فلیس معتبرا فیه ؛ إذ یصحّ الضمان التبرّعی فیکون بمنزلة وفاء دین الغیر تبرّعا حیث لا یعتبر رضاه ، وهذا جائز وإن استلزم الوفاء أو الضمان عنه ضررا علیه أو حرجا من حیث کون تبرّع هذا الشخص لوفاء دینه منافیا لشأنه ، کما إذا تبرّع وضیع دینا عن شریف غنی قادر علی وفاء دینه فعلاً .
الثالث ـ کون الضامن بالغا عاقلاً ، فلا یصحّ ضمان الصبی وإن کان مراهقا بل وإن أذن له الولی علی إشکال ، ولا ضمان المجنون إلاّ إذا کان أدواریا فی دور إفاقته ، وکذا یعتبر کون المضمون له بالغا عاقلاً ، وأمّا المضمون عنه فلا یعتبر فیه ذلک ، فیصحّ کونه صغیرا أو مجنونا ، نعم لا ینفع إذنهما فی جواز الرجوع بالعوض .
الرابع ـ کونه مختارا ، وکذلک المضمون له ، فلا یصحّ ضمان المکره .
الخامس ـ عدم کونه محجورا لسفه إلاّ باذن الولی ، وکذا المضمون له ، ولا بأس بکون الضامن مفلسا ، فإنّ ضمانه نظیر اقتراضه ، فلا یشارک المضمون له مع الغرماء ، وأمّا المضمون له فیشترط عدم کونه مفلسا ، ولا بأس بکون المضمون عنه سفیها أو مفلسا وینفع إذنه فی جواز الرجوع علیه بتمامه بعد ارتفاع الحجر .
السادس ـ أن لا یکون الضامن مملوکا غیر مأذون من قبل مولاه لقوله تعالی : «لا یقدر علی شیء»(۱) ، ولکن لا یصحّ ضمانه وکونه فی ذمّته یتبع به بعد العتق ، ونفی القدرة منصرف عمّا لا ینافی حقّ المولی ، ودعوی أنّ المملوک لا ذمّة له کما تری ، ولذا لا إشکال فی ضمانه لمتلفاته ، هذا وأمّا إذا أذن له مولاه فلا إشکال فی صحّة ضمانه ، وحینئذ فإن عین کونه فی ذمّة نفسه أو فی ذمّة المملوک یتبع به بعد عتقه أو فی کسبه فهو المتّبع ، وإن أطلق الإذن فهو فی ذمّة المولی لانفهامه عرفا ، کما فی إذنه للاستدانة لنفقته أو لأمر آخر ،
۱ـ النحل / ۷۵٫
(۲۶۱)
وکما فی إذنه فی التزویج حیث أنّ المهر والنفقة علی مولاه ، ودعوی الفرق بین الضمان والاستدانة بأنّ الاستدانة موجبة لملکیته وحیث أنّه لا قابلیة له لذلک یستفاد منه کونه علی مولاه بخلاف الضمان حیث أنّه لا ملکیة فیه ، مدفوعة بمنع عدم قابلیته للملکیة ، وعلی فرضه أیضا لا یکون فارقا بعد الانفهام العرفی .
السابع ـ التنجیز ، فلو علّق الضمان علی شرط کأن یقول أنا ضامن لما علی فلان إن أذن لی أبی أو أنا ضامن إن لم یف المدیون إلی زمان کذا أو إن لم یف أصلاً بطل .
الثامن ـ کون الدین الذی یضمنه ثابتا فی ذمّة المضمون عنه ؛ سواء کان مستقرّا کالقرض والعوضین فی البیع الذی لا خیار فیه أو متزلزلاً کأحد العوضین فی البیع الخیاری ، کما إذا ضمن الثمن الکلی للبائع أو المبیع الکلّی للمشتری أو المبیع الشخصی قبل القبض وکالمهر قبل الدخول ونحو ذلک ، فلو قال : اقرض فلانا کذا وأنا ضامن أو بعه نسیئةً وأنا ضامن لم یصحّ .
التاسع ـ امتیاز الدین والمضمون له والمضمون عنه عند الضامن علی وجه یصحّ معه القصد إلی الضمان ، ویکفی التمیز الواقعی وإن لم یعلمه الضامن ، فالمضرّ هو الابهام والتردید ، فلا یصحّ ضمان أحد الدینین ولو لشخص واحد علی شخص واحد علی وجه التردید مع فرض تحقّق الدینین ، ولا ضمان دین أحد الشخصین ولو لواحد ، ولا ضمان دین لأحد الشخصین ولو علی واحد ، ولو قال : ضمنت الدین الذی علی فلان ولم یعلم أنّه لزید أو لعمرو أو الدین الذی لفلان ولم یعلم أنّه علی زید أو علی عمرو صحّ ؛ لأنّه متعین واقعا ، وکذا لو قال : ضمنت لک کلّما کان لک علی الناس أو قال : ضمنت عنک کلّما کان علیک لکلّ من کان من الناس ، ولا یصحّ ما قیل من اعتبار العلم بالمضمون عنه والمضمون له بالوصف والنسب أو العلم باسمهما ونسبهما لأنّه لا دلیل علیه أصلاً ، ولم یعتبر ذلک فی البیع الذی هو أضیق دائرةً من سائر العقود .
م « ۹۹۳ » لا یشترط فی صحّة الضمان العلم بمقدار الدین ولا بجنسه ، ویمکن أن
(۲۶۲)
یستدلّ علیه مضافا إلی العمومات العامّة وقوله صلی‌الله‌علیه‌وآله : «الزعیم غارم»(۱) بضمان علی بن الحسین علیهماالسلام لدین عبد اللّه بن الحسن وضمانه لدین محمّد بن أسامة ، لکنّ الصحّة مخصوصة بما إذا کان له واقع معین ، وأمّا إذا لم یکن کذلک کقولک : ضمنت شیئا من دینک فلا یصحّ ، ولعلّه مراد من قال : إنّ الصحّة إنّما هی فی ما إذا کان یمکن العلم به بعد ذلک ، فلا یرد علیه ما یقال من عدم الاشکال فی الصحّة مع فرض تعینه واقعا ، وإن لم یمکن العلم به فیأخذ بالقدر المعلوم ، هذا وخالف بعضهم فاشترط العلم به لنفی الغرر والضرر وردّ بعدم العموم فی الأوّل لاختصاصه بالبیع أو مطلق المعاوضات وبالاقدام فی الثانی ، ویمکن الفرق بین الضمان التبرّعی والاذنی فیعتبر فی الثانی دون الأوّل ؛ إذ ضمان الإمام زین العابدین علی بن الحسین علیهماالسلام کان تبرّعیا واختصاص نفی الغرر بالمعاوضات ممنوع ، بل یجری فی مثل المقام الشبیه بالمعاوضة إذا کان بالاذن مع قصد الرجوع علی الإذن ، والمتعین هذا التفصیل لا غیره .
م « ۹۹۴ » ذکر من شرائط صحّة الضمان أن لا یکون ذمّة الضامن مشغولةً للمضمون عنه بمثل الدین الذی علیه علی ما یظهر من کلماتهم فی بیان الضمان بالمعنی الأعمّ حیث قالوا إنّه بمعنی التعهّد بمال أو نفس ، فالثانی الکفالة ، والأوّل إن کان ممّن علیه للمضمون عنه مال فهو الحوالة ، وإن لم یکن فضمان بالمعنی الأخصّ لکن لا دلیل علی هذا الشرط ، فإذا ضمن للمضمون عنه بمثل ما له علیه یکون ضمانا ، فإن کان باذنه یتهاتران بعد أداء مال الضمان وإلاّ فیبقی الذی للمضمون عنه علیه ، وتفرغ ذمّته ممّا علیه بضمان الضامن تبرّعا ، ولیس من الحوالة ؛ لأنّ المضمون عنه علی التقدیرین لم یحلّ مدیونه علی الضامن حتّی تکون حوالةً ، ومع الاغماض عن ذلک غایة ما یکون أنّه یکون داخلاً فی کلا العنوانین فیترتّب علیه ما یختصّ بکلّ منهما ، مضافا إلی ما یکون مشترکا .
۱ـ مستدرک الوسائل ، ج۱۳ ، ص۴۳۵ ، الباب ۱ ، ح۵ .
(۲۶۳)
م « ۹۹۵ » إذا تحقّق الضمان الجامع لشرائط الصحّة انتقل الحقّ من ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن ، وتبرء ذمّة المضمون عنه خلافا للجمهور حیث أنّ الضمان عندهم ضمّ ذمّة إلی ذمّة ، وظاهر کلمات الأصحاب عدم صحّة ما ذکروه حتّی مع التصریح به علی هذا النحو ، ویکون الحکم بصحّته حینئذ للعمومات .
م « ۹۹۶ » إذا أبرء المضمون له ذمّة الضامن برئت ذمّته وذمّة المضمون عنه ، وإن أبرء ذمّ المضمون عنه لم یؤثّر شیئا ، فلا تبرء ذمّة الضامن لعدم المحلّ للابراء بعد برائته بالضمان إلاّ إذا استفید منه الابراء من الدین الذی کان علیه بحیث یفهم منه عرفا إبراء ذمّة الضامن ، وأمّا فی الضمان بمعنی ضمّ ذمّة إلی ذمّة فإن أبرء ذمّة المضمون عنه برئت ذمّة الضامن أیضا ، وإن أبرء ذمّة الضامن فلا تبرء ذمّة المضمون عنه ، کذا قالوا ، ولکن یصحّ أن یقال ببراءة ذمّتهما علی التقدیرین .
م « ۹۹۷ » الضمان لازم من طرف الضامن والمضمون له ، فلا یجوز للضامن فسخه حتّی لو کان بإذن المضمون عنه وتبین إعساره ، وکذا لا یجوز للمضمون له فسخه والرجوع علی المضمون عنه لکن بشرط ملاءة الضامن حین الضمان أو علم المضمون له باعساره ، بخلاف ما لو کان معسرا حین الضمان وکان جاهلاً باعساره فیجوز له الفسخ ، فلو کان موسرا ثمّ اعسر لا یجوز له الفسخ ، کما أنّه لو کان معسرا ثمّ أیسر یبقی الخیار ، والظاهر عدم الفرق فی ثبوت الخیار مع الجهل بالاعسار بین کون المضمون عنه أیضا معسرا أو لا ، ولا یلحق بالاعسار تبین کونه مماطلاً مع یساره فی ثبوت الخیار .
م « ۹۹۸ » یجوز اشتراط الخیار فی الضمان للضامن والمضمون له لعموم أدلّة الشروط ، ویجوز اشتراط شیء لکلّ منهما ، کما إذا قال الضامن : أنا ضامن بشرط أن تخیط لی ثوبا أو قال المضمون له : أقبل الضمان بشرط أن تعمل لی کذا ، ومع التخلّف یثبت للشارط خیار تخلّف الشرط .
م « ۹۹۹ » إذا تبین کون الضامن مملوکا وضمن من غیر إذن مولاه أو باذنه وقلنا إنّه یتبع
(۲۶۴)
بما ضمن بعد العتق یثبت الخیار للمضمون له .
م « ۱۰۰۰ » یجوز ضمان الدین الحالّ حالاًّ ومؤجّلاً ، وکذا ضمان المؤجّل حالاًّ ومؤجّلاً بمثل ذلک الأجل أو أزید أو أنقص ، والقول بعدم صحّة الضمان إلاّ مؤجّلاً وأنّه یعتبر فیه الأجل کالسلم ضعیف کالقول بعدم صحّة ضمان الدین المؤجّل حالاً أو بأنقص ، ودعوی أنّه من ضمان ما لم یجب کما تری .
م « ۱۰۰۱ » إذا ضمن الدین الحالّ مؤجّلاً باذن المضمون عنه فالأجل للضمان لا للدین ، فلو أسقط الضامن أجله وأدّی الدین قبل الأجل یجوز له الرجوع علی المضمون عنه ؛ لأنّ الذی علیه کان حالاًّ ، ولم یصر مؤجّلاً بتأجیل الضمان ، وکذا إذا مات قبل انقضاء أجله وحلّ ما علیه وأخذ من ترکته یجوز لوارثه الرجوع علی المضمون عنه ، وصیرورة أصل الدین مؤجّلاً حتّی بالنسبة إلی المضمون عنه لا یصحّ .
م « ۱۰۰۲ » إذا کان الدین مؤجّلاً فضمنه الضامن کذلک فمات وحلّ ما علیه وأخذ من ترکته لیس لوارثه الرجوع علی المضمون عنه إلاّ بعد حلول أجل أصل الدین ؛ لأنّ الحلول علی الضامن بموته لا یستلزم الحلول علی المضمون عنه ، وکذا لو أسقط أجله وأدّی الدین قبل الأجل لا یجوز له الرجوع علی المضمون عنه إلاّ بعد انقضاء الأجل .
م « ۱۰۰۳ » إذا ضمن الدین المؤجّل حالاًّ باذن المضمون عنه فإن فهم من إذنه رضاه بالرجوع علیه یجوز للضامن ذلک وإلاّ فلا یجوز إلاّ بعد انقضاء الأجل ، والإذن فی الضمان أعمّ من کونه حالاًّ .
م « ۱۰۰۴ » إذا ضمن الدین المؤجّل بأقلّ من أجله وأدّاه لیس له الرجوع علی المضمون عنه إلاّ بعد انقضاء أجله ، وإذا ضمنه بأزید من أجله فأسقط الزائد وأدّاه جاز له الرجوع علیه علی ما مرّ من أنّ أجل الضمان لا یوجب صیرورة أصل الدین مؤجّلاً ، وکذا إذا مات بعد انقضاء أجل الدین قبل انقضاء الزائد فأخذ من ترکته فانّه یرجع علی المضمون عنه .
م « ۱۰۰۵ » إذا ضمن بغیر إذن المضمون عنه برئت ذمّته ولم یکن له الرجوع علیه وإن
(۲۶۵)
کان أداؤه باذنه أو أمره إلاّ أن یأذن له فی الاداء عنه تبرّعا منه فی وفاء دینه کأن یقول : أدّ ما ضمنت عنّی وارجع به علی ، وإذا ضمن باذنه فله الرجوع علیه بعد الاداء وإن لم یکن باذنه لأنّه بمجرّد الإذن فی الضمان اشتغلت ذمّته من غیر توقّف علی شیء ، نعم لو أذن له فی الضمان تبرّعا فضمن لیس له الرجوع علیه لأنّ الإذن علی هذا الوجه کلا إذن .
م « ۱۰۰۶ » لیس للضامن الرجوع علی المضمون عنه فی صورة الإذن إلاّ بعد أداء مال الضمان ، وإنّما یرجع علیه بمقدار ما أدّی فلیس له المطالبة قبله إمّا لأنّ ذمّة الضامن وإن اشتغلت حین الضمان بمجرّده إلاّ أنّ ذمّة المضمون عنه لا تشتغل إلاّ بعد الاداء وبمقداره ، وإمّا لأنّها تشتغل حین الضمان لکن بشرط الاداء ، فالاداء علی هذا کاشف عن الاشتغال من حینه ، وإمّا لأنّها وإن اشتغلت بمجرّد الضمان إلاّ أنّ جواز المطالبة مشروط بالاداء ، والصحیح هو الوجه الأوّل ، وعلی أی حال لا خلاف فی أصل الحکم ، وإن کان مقتضی القاعدة جواز المطالبة ، واشتغال ذمّته من حین الضمان فی قبال اشتغال ذمّة الضامن ؛ سواء أدّی أو لم یؤدّ فالحکم المذکور علی خلاف القاعدة ثبت بالاجماع وخصوص الخبر عن رجل ضمن ضمانا ثمّ صالح علیه قال : لیس له إلاّ الذی صالح علیه بدعوی الاستفادة منه أنّ لیس للضامن إلاّ ما خسر ، ویتفرّع علی ما ذکروه أنّ المضمون له لو أبرء ذمّة الضامن عن تمام الدین لیس له الرجوع علی المضمون عنه أصلاً ، وإن أبرءه من البعض لیس له الرجوع بمقداره ، وکذا لو صالح معه بالأقلّ کما هو مورد الخبر ، وکذا لو ضمن عن الضامن ضامن تبرّعا فأدّی فانّه حیث لم یخسر بشی‌ء لم یرجع علی المضمون عنه ؛ وإن کان باذنه ، وکذا لو وفاه عنه غیره تبرّعا .
م « ۱۰۰۷ » لو حسب المضمون له علی الضامن ما علیه خمسا أو زکاةً أو صدقةً فله الرجوع علی المضمون عنه ، ولا یکون ذلک فی حکم الابراء ، وکذا لو أخده منه ثمّ ردّه علیه هبةً ، وأمّا لو وهبه ما فی ذمّته ، فهو لیس کالابراء ، وکذا لو مات المضمون له فوارثه الضامن لم یسقط جواز الرجوع به علی المضمون عنه .
(۲۶۶)
م « ۱۰۰۸ » لو باعه أو صالحه المضمون له بما یسوی أقلّ من الدین أو وفاه الضامن بما یسوی أقلّ منه فقد صرّح بعضهم بأنّه لا یرجع علی المضمون عنه إلاّ بمقدار ما یسوی ، وظاهر خبر الصلح الرضا من الدین بأقلّ منه لا ما إذا صالحه بما یسوی أقلّ منه ، وأمّا لو باعه أو صالحه أو وفاه الضامن بما یسوی أزید فلا إشکال فی عدم جواز الرجوع بالزیادة .
م « ۱۰۰۹ » إذا دفع المضمون عنه إلی الضامن مقدار ما ضمن قبل أدائه فإن کان ذلک بعنوان الأمانة لیحتسب بعد الاداء عمّا له علیه فلا إشکال ، ویکون فی یده أمانةً لا یضمن لو تلف إلاّ بالتعدّی أو التفریط ، وإن کان بعنوان وفاء ما علیه فإن قلنا باشتغال ذمّته حین الضمان وإن لم یجب علیه دفعه إلاّ بعد أداء الضامن أو قلنا باشتغاله حینه بشرط الأداء بعد ذلک علی وجه الکشف فهو صحیح ویحتسب وفاءً لکن بشرط حصول الأداء من الضامن علی التقدیر الثانی ، وإن قلنا إنّه لا تشتغل ذمّته إلاّ بالاداء وحینه کما هو الصحیح فیشکل صحّته وفاءً ؛ لأنّ المفروض عدم اشتغال ذمّته بعد فیکون فی یده کالمقبوض بالعقد الفاسد وبعد الاداء لیس له الاحتساب إلاّ باذن جدید أو العلم ببقاء الرضا به .
م « ۱۰۱۰ » لو قال الضامن للمضمون عنه ادفع عنّی إلی المضمون له ما علی من مال الضمان فدفع برئت ذمّتهما معا ؛ أمّا الضامن فلأنّه قد أدّی دینه ، وأمّا المضمون عنه فلأنّ المفروض أنّ الضامن لم یخسر کذا قد یقال والأوجه أن یقال إنّ الضامن حیث أمر المضمون عنه بأداء دینه فقد اشتغلت ذمّته بالأداء ، والمفروض أنّ ذمّة المضمون عنه أیضا مشغولة له حیث أنّه أذن له فی الضمان ، فالأداء المفروض موجب لاشتغال ذمّة الضامن من حیث کونه بأمره ولاشتغال ذمّة المضمون عنه حیث أنّ الضمان باذنه وقد وفی المضمون عنه فیتهاتران أو یتقاصّان ، وإشکال صاحب الجواهر فی اشتغال ذمّة الضامن بالقول المزبور فی غیر محلّه .
م « ۱۰۱۱ » إذا دفع المضمون عنه إلی المضمون له من غیر إذن الضامن برءا معا ، کما لو
(۲۶۷)
دفعه أجنبی عنه .
م « ۱۰۱۲ » إذا ضمن تبرّعا فضمن عنه ضامن باذنه وأدّی لیس له الرجوع علی المضمون عنه بل علی الضامن ، بل وکذا لو ضمن بالاذن یضمن عنه ضامن باذنه فانّه بالاداء یرجع علی الضامن ، ویرجع هو علی المضمون عنه الأوّل .
م « ۱۰۱۳ » یجوز أن یضمن الدین بأقلّ منه برضا المضمون له ، وکذا یجوز أن یضمنه بأکثر منه ، وفی الصورة الأولی لا یرجع علی المضمون عنه مع إذنه فی الضمان إلاّ بذلک الأقلّ ، کما أنّ فی الثانیة لا یرجع علیه إلاّ بمقدار الدین إلاّ إذا أذن المضمون عنه فی الضمان بالزیادة .
م « ۱۰۱۴ » یجوز الضمان بغیر جنس الدین ، کما یجوز الوفاء بغیر الجنس ، ولیس له أن یرجع علی المضمون عنه إلاّ بالجنس الذی علیه إلاّ برضاه .
م « ۱۰۱۵ » یجوز الضمان بشرط الرهانة ، فیرهن بعد الضمان ، بل یجوز اشتراط کون الملک الفلانی رهنا بنحو شرط النتیجة فی ضمن عقد الضمان .
م « ۱۰۱۶ » إذا کان علی الدین الذی علی المضمون عنه رهن فهل ینفک بالضمان أو لا ، یظهر من المسالک والجواهر انفکاکه ؛ لأنّه بمنزلة الوفاء ، هذا مع الاطلاق ، وأمّا مع اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتّبع .
م « ۱۰۱۷ » یجوز اشتراط الضمان فی مال معین علی نحو الاشتراط فی العقود من کونه من باب الالتزام فی الالتزام ، وحینئذ یجب علی الضامن الوفاء من ذلک المال بمعنی صرفه فیه ، وعلی الأوّل إذا تلف ذلک المال یبطل الضمان ویرجع المضمون له علی المضمون عنه ، کما أنّه إذا انقص یبقی الناقص فی عهدته ، وعلی الثانی لا یبطل بل یوجب الخیار لمن له الشرط من الضامن أو المضمون له أو هما ، ومع النقصان یجب علی الضامن الاتمام مع عدم الفسخ ، وأمّا جعل الضمان فی مال معین من غیر اشتغال ذمّة الضامن بأن یکون الدین فی عهدة ذلک المال فلا یصحّ .
(۲۶۸)
م « ۱۰۱۸ » إذا أذن المولی لمملوکه فی الضمان فی کسبه فإن قلنا إنّ الضامن هو المولی للانفهام العرفی أو لقرائن خارجیة یکون من اشتراط الضمان فی مال معین ، وهو الکسب الذی للمولی ، وحینئذ فإذا مات العبد تبقی ذمّة المولی مشغولةً إذا کان علی نحو الشرط فی ضمن العقود ، وإن انعتق یبقی وجوب الکسب علیه ؛ وإن قلنا إنّ الضامن هو المملوک وإنّ مرجعه إلی رفع الحجر عنه بالنسبة إلی الضمان ، فإذا مات لا یجب علی المولی شیء ، وتبقی ذمّة المملوک مشغولةً یمکن تفریغه بالزکاة ونحوها ، وإن انعتق یبقی الوجوب علیه .
م « ۱۰۱۹ » إذا ضمن اثنان أو أزید عن واحد فإمّا أن یکون علی التعاقب أو دفعةً ، فعلی الأوّل الضامن من رضا المضمون له بضمانه ، ولو أطلق الرضا بها کان کما إذا ضمنا دفعةً ؛ خصوصا بناءً علی اعتبار القبول من المضمون له ، فان الأثر حاصل بالقبول نقلاً لا کشفا ، وعلی الثانی إن رضی بأحدهما دون الآخر فهو الضامن ، وإن رضی بهما معا فتقسط بینهما بالنصف أو بینهم بالثلث إن کانوا ثلاثةً ، وهکذا .
م « ۱۰۲۰ » إذا کان له علی رجلین مال فضمن کلّ منهما ما علی الآخر باذنه ، فإن رضی المضمون له بهما صحّ ، وحینئذ فإن کان الدینان متماثلین جنسا وقدرا تحوّل ما علی کلّ منهما إلی ذمّة الآخر ، ویظهر الثمر فی الاعسار والیسار وفی کون أحدهما علیه رهن دون الآخر بناءً علی افتکاک الرهن بالضمان ، وإن کانا مختلفین قدرا أو جنسا أو تعجیلاً وتأجیلاً أو فی مقدار الأجل فالثمر ظاهر ، وإن رضی المضمون له بأحدهما دون الآخر کان الجمیع علیه ، وحینئذ فإن أدّی الجمیع رجع علی الآخر بما أدّی حیث أنّ المفروض کونه مأذونا منه ، وإن أدّی البعض فإن قصد کونه ممّا علیه أصلاً أو ممّا علیه ضمانا فهو المتّبع ، ویقبل قوله إن ادّعی ذلک ، وإن أطلق ولم یقصد أحدهما فاللازم التقسیط ، وکذا الحال فی نظائر المسألة ، کما إذا کان علیه دین علیه رهن ودین آخر لا رهن علیه فأدّی مقدار أحدهما أو کان أحدهما من باب القرض والآخر ثمن مبیع ، وهکذا فانّ الظاهر فی
(۲۶۹)
الجمیع التقسیط ، وکذا الحال إذا أبرء المضمون له مقدار أحد الدینین مع عدم قصد کونه من مال الضمان أو من الدین الأصلی ، ویقبل قوله إذا ادّعی التعیین فی القصد لأنّه لا یعلم إلاّ من قبله .
م « ۱۰۲۱ » لا یشترط علم الضامن حین الضمان بثبوت الدین علی المضمون عنه ، کما لا یشترط العلم بمقداره ، فلو ادّعی رجل علی آخر دینا فقال علی ما علیه صحّ ، وحینئذ فإن ثبت بالبینة یجب علیه أداؤه ؛ سواء کانت سابقةً أو لاحقةً ، وکذا إن ثبت بالاقرار السابق علی الضمان أو بالیمین المردودة کذلک ، وأمّا إذا أقرّ المضمون عنه بعد الضمان أو ثبت بالیمین المردودة فلا یکون حجّةً علی الضامن إذا أنکره ، ویلزم عنه بأدائه فی الظاهر ، ولو اختلف الضامن والمضمون له فی ثبوت الدین أو مقداره فأقرّ الضامن أو ردّ الیمین علی المضمون له فحلف لیس له الرجوع علی المضمون عنه إذا کان منکرا وإن کان أصل الضمان باذنه ، ولابدّ فی البینة المثبتة للدین أن تشهد بثبوته حین الضمان ، فلو شهدت بالدین اللاحق أو أطلقت ولم یعلم سبقه علی الضمان أو لحوقه لم یجب علی الضامن أداؤه .
م « ۱۰۲۲ » لو قال الضامن : علی ما تشهد به البینة وجب علیه أداء ما شهدت بثبوته حین التکلّم بهذا الکلام ؛ لأنّها طریق إلی الواقع وکاشف عن کون الدین ثابتا حینه ، فما فی الشرائع من الحکم بعدم الصحّة لا وجه له ، ولا للتعلیل الذی ذکره بقوله لأنّه لا یعلم ثبوته فی الذمّة إلاّ أن یکون مراده فی صورة إطلاق البینة المحتمل للثبوت بعد الضمان ، وأمّا ما فی الجواهر من أنّ مراده بیان عدم صحّة ضمان ما یثبت بالبینة من حیث کونه کذلک لأنّه من ضمان ما لم یجب حیث لم یجعل العنوان ضمان ما فی ذمّته لتکون البینة طریقا بل جعل العنوان ما یثبت بها والفرض وقوعه قبل ثبوته بها ، فهو کما تری لا وجه له .
م « ۱۰۲۳ » یجوز الدور فی الضمان بأن یضمن عن الضامن ضامن آخر ویضمن عنه
(۲۷۰)
المضمون عنه الأصیل ، وما عن المبسوط من عدم صحّته لاستلزامه صیرورة الفرع أصلاً وبالعکس ولعدم الفائدة لرجوع الدین کما کان مردود بأنّ الأوّل غیر صالح للمانعیة بل الثانی أیضا کذلک مع أنّ الفائدة یظهر فی الاعسار والیسار وفی الحلول والتأجیل والإذن وعدمه ، وکذا یجوز التسلسل بلا إشکال .
م « ۱۰۲۴ » إذا کان المدیون فقیرا یجوز أن یضمن عنه بالوفاء من طرف الخمس أو الزکاة أو المظالم أو نحوها من الوجوه التی تنطبق علیه إذا کانت ذمّته مشغولةً بها فعلاً بل وإن لم تشتغل فعلاً .
م « ۱۰۲۵ » إذا کان الدین الذی علی المدیون زکاةً أو خمسا لا یجوز أن یضمن عنه ضامن للحاکم الشرعی بل ولآحاد الفقراء .
م « ۱۰۲۶ » إذا ضمن فی مرض موته فإن کان باذن المضمون عنه فلا إشکال فی خروجه من الأصل لأنّه لیس من التبرّعات ، بل هو نظیر القرض والبیع بثمن المثل نسیئةً ، وإن لم یکن باذنه فیخرج من الأصل کسائر المنجّزات ، نعم علی القول بالثلث یخرج منه .
م « ۱۰۲۷ » إذا کان ما علی المدیون یعتبر فیه مباشرته لا یصحّ ضمانه کما إذا کانت علیه خیاطة ثوب مباشرةً ، وکما إذا اشترط أداء الدین من مال معین للمدیون ، وکذا لا یجوز ضمان الکلّی فی المعین ، کما إذا باع صاعا من صبرة معینةً فانّه لا یجوز الضمان عنه والاداء من غیرها مع بقاء تلک الصبرة موجودة .
م « ۱۰۲۸ » یجوز ضمان النفقة الماضیة للزوجة لأنّها دین علی الزوج ، وکذا نفقة الیوم الحاضر لها إذا کانت ممکنةً فی صبیحته لوجوبها علیه حینئذ ، وإن لم تکن مستقرّةً لاحتمال نشوزها فی أثناء النهار ؛ بناءً علی سقوطها بذلک ، وأمّا النفقة المستقبلة فلا یجوز ضمانها عندهم ؛ لأنّه من ضمان ما لم یجب ، وأمّا نفقة الأقارب فلا یجوز ضمانها بالنسبة إلی ما مضی لعدم کونها دینا علی من کانت علیه إلاّ إذا أذن للقریب أن یستقرض وینفق علی نفسه أو أذن له الحاکم فی ذلک ؛ إذ حینئذ یکون دینا علیه ، وأمّا بالنسبة إلی ما
(۲۷۱)
سیأتی فمن ضمان ما لم یجب ، مضافا إلی أنّ وجوب الانفاق حکم تکلیفی ولا تکون النفقة فی ذمّته .
م « ۱۰۲۹ » لا یجوز ضمان مال الکتابة ؛ سواء کانت مشروطةً أو مطلقةً ؛ لأنّه لیس بلازم ولا یؤل إلی اللزوم .
م « ۱۰۳۰ » لا یجوز ضمان مال الجعالة قبل الاتیان بالعمل ، وکذا مال السبق والرمایة ، لعدم ثبوته فی الذمّة قبل العمل .
م « ۱۰۳۱ » یجوز ضمان الأعیان المضمونة کالغصب والمقبوض بالعقد الفاسد ونحوهما ؛ سواء کان المراد ضمانها بمعنی التزام ردّها عینا ومثلها أو قیمتها علی فرض التلف أو کان المراد ضمانها بمعنی التزام مثلها أو قیمتها إذا تلفت ؛ وذلک لعموم قوله صلی‌الله‌علیه‌وآله : «الزعیم غارم»(۱) ، والعمومات العامّة مثل قوله تعالی : «أوفوا بالعقود»(۲) ، ودعوی أنّه علی التقدیر الأوّل یکون من ضمان العین بمعنی الالتزام بردّها مع أنّ الضمان نقل الحقّ من ذمّة إلی أخری ، وأیضا لا إشکال فی أنّ الغاصب أیضا مکلّف بالردّ فیکون من ضمّ ذمّة إلی أخری ، ولیس من مذهبنا ، وعلی الثانی یکون من ضمان ما لم یجب ، کما أنّه علی الأوّل أیضا کذلک بالنسبة إلی ردّ المثل أو القیمة عند التلف مدفوعة بأنّه لا مانع منه بعد شمول العمومات ؛ غایة الأمر أنّه لیس من الضمان المصطلح وکونه من ضمان ما لم یجب لا یضرّ بعد ثبوت المقتضی ، ولا یثبت ضمان ما لم یجب ، وأمّا ضمان الأعیان الغیر المضمونة کمال المضاربة والرهن والودیعة قبل تحقّق سبب ضمانها من تعدّ أو تفریط فلا خلاف بینهم فی عدم صحّته .
م « ۱۰۳۲ » یجوز ضمان درک الثمن للمشتری إذا ظهر کون المبیع مستحقّا للغیر أو ظهر بطلان البیع لفقد شرط من شروط صحّته مطلقا ، هذا وأمّا لو کان البیع صحیحا وحصل
۱ـ مستدرک الوسائل ، ج۱۳ ، ص۴۳۵ ، الباب ۱ ، ح۲ .
۲ـ المائدة / ۱٫
(۲۷۲)
الفسخ بالخیار أو التقایل أو تلف المبیع قبل القبض فلم یلزم الضامن ویرجع علی البائع لعدم ثبوت الحقّ وقت الضمان فیکون من ضمان ما لم یجب بل لو صرّح بالضمان إذا حصل الفسخ لم یصحّ بمقتضی التعلیل المذکور ، نعم فی الفسخ بالعیب السابق أو اللاحق لم یدخل فی العهدة ولا یصحّ الضمان ، هذا بالنسبة إلی ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ ، وأمّا بالنسبة إلی مطالبة الأرش فلا تجوز مع إمکان دعوی أنّ الأرش أیضا لا یثبت إلاّ بعد اختیاره ومطالبته ، وممّا ذکرنا ظهر حال ضمان درک المبیع للبائع .
م « ۱۰۳۳ » إذا ضمن عهدة الثمن وظهر بعض المبیع مستحقّا فیختصّ ضمان الضامن بذلک البعض ، وفی البعض الآخر یتخیر المشتری بین الامضاء والفسخ لتبعّض الصفقة فیرجع علی البائع بما قابله ، وعن الشیخ جواز الرجوع علی الضامن بالجمیع ، ولا وجه له .
م « ۱۰۳۴ » لا یصحّ ضمان ما یحدثه المشتری من بناء أو غرس فی الأرض المشتراة إذا ظهر کونها مستحقةً للغیر وقلع البناء والغرس ؛ لأنّه من ضمان ما لم یجب ، هذا ولو ضمنه البائع قیل لا یصحّ أیضا کالأجنبی ، وثبوته بحکم الشرع لا یقتضی صحّة عقد الضمان المشروط بتحقّق الحقّ حال الضمان ، وقیل بالصحّة لأنّه لازم بنفس العقد ، فلا مانع من ضمانه لما مرّ من کفایة تحقّق السبب ، فیکون حینئذ للضمان سببان : نفس العقد والضمان بعقده ، ویظهر الثمر فی ما لو أسقط المشتری عنه حقّ الضمان الثابت بالعقد فانّه یبقی الضمان العقدی ، کما إذا کان لشخص خیاران بسببین فأسقط أحدهما ، وقد یورد علیه بأنّه لا معنی لضمان شخص عن نفسه والمقام من هذا القبیل .
م « ۱۰۳۵ » لو قال عند خوف غرق السفینة ألق متاعک فی البحر وعلی ضمانه صحّ بلا خلاف بینهم ، وأمّا إذا لم یکن لخوف الغرق بل لمصلحة أخری من خفّة السفینة أو نحوها فلا یصحّ عندهم ، ومقتضی العمومات والسیرة صحّته أیضا .
تتمّة
(۲۷۳)
م « ۱۰۳۶ » قد علم من تضاعیف المسائل المتقدّمة الاتفاقیة أو الخلافیة أنّ ما ذکروه فی أوّل الفصل من تعریف الضمان ، وأنّه نقل الحقّ الثابت من ذمّة إلی أخری وأنّه لا یصحّ فی غیر الدین ولا فی غیر الثابت حین الضمان لا وجه له ، وأنّه أعمّ من ذلک حسب ما فصّل .
م « ۱۰۳۷ » لو اختلف المضمون له والمضمون عنه فی أصل الضمان فادّعی أنّه ضمنه ضامن وأنکره المضمون له فالقول قوله ، وکذا لو ادّعی أنّه ضمن تمام دیونه وأنکره المضمون له لأصالة بقاء ما کان علیه ، ولو اختلفا فی إعسار الضامن حین العقد ویساره فادّعی المضمون له إعساره فالقول قول المضمون عنه إذا لم یثبت اعساره ، وکذا لو اختلفا فی اشتراط الخیار للمضمون له وعدمه فانّ القول قول المضمون عنه ، ولو اختلفا فی صحّة الضمان وعدمها فیقدم قول مدّعی الصحّة .
م « ۱۰۳۸ » لو اختلف الضامن والمضمون له فی أصل الضمان أو فی ثبوت الدین وعدمه أو فی مقداره أو فی مقدار ما ضمن أو فی اشتراط تعجیله أو تنقیص أجله إذا کان مؤجّلاً أو فی اشتراط شیء علیه زائدا علی أصل الدین فالقول قول الضامن ، ولو اختلفا فی اشتراط تأجیله مع کونه حالاًّ أو زیادة أجله مع کونه مؤجّلاً أو وفائه أو إبراء المضمون له عن جمیعه أو بعضه أو تقییده بکونه من مال معین والمفروض تلفه أو اشتراط خیار الفسخ للضامن أو اشتراط شیء علی المضمون له أو اشتراط کون الضمان بما یسوی أقلّ من الدین قدّم قول المضمون له .
م « ۱۰۳۹ » لو اختلف الضامن والمضمون عنه فی الإذن وعدمه أو فی وفاء الضامن حتّی یجوز له الرجوع وعدمه أو فی مقدار الدین الذی ضمن وأنکر المضمون عنه الزیادة أو فی اشتراط شیء علی المضمون عنه أو اشتراط الخیار للضامن قدّم قول المضمون عنه ، ولو اختلفا فی أصل الضمان أو فی مقدار الدین الذی ضمنه وأنکر الضامن الزیادة فالقول قول الضامن .
م « ۱۰۴۰ » إذا أنکر الضامن الضمان فاستوفی الحقّ منه بالبینة لیس له الرجوع علی
(۲۷۴)
المضمون عنه لاعترافه بکونه أخذ منه ظلما ، نعم لو کان مدّعیا مع ذلک للاذن فی الأداء بلا ضمان ولم یکن منکرا لأصل الدین وفرض کون المضمون عنه أیضا معترفا بالدین والإذن فی الضمان جاز له الرجوع علیه ، ولو لم یعترف المضمون عنه لا ضمان أو الإذن فیه ، وثبت علیه ذلک بالبینة ، ولا یجوز للشاهدین علی الإذن فی الضمان حینئذ أن یشهدا بالاذن من غیر بیان کونه الإذن فی الضمان أو کونه الإذن فی الاداء .
م « ۱۰۴۱ » إذا ادّعی الضامن الوفاء وأنکر المضمون له وحلف لیس له الرجوع علی المضمون عنه إذا لم یصدّقه فی ذلک ، وإن صدّقه جاز له الرجوع إذا کان باذنه ، وتقبل شهادته له بالاداء إذا لم یکن هناک مانع من تهمة أو غیرها ممّا یمنع من قبول الشهادة .
م « ۱۰۴۲ » لو أذن المدیون لغیره فی وفاء دینه بلا ضمان فوفی جاز له الرجوع علیه ، ولو ادّعی الوفاء وأنکر الإذن قبل قول المأذون ؛ لأنّه أمین من قبله ، ولو قید الأداء بالإشهاد وادّعی الإشهاد وغیبة الشاهدین قبل قوله أیضا ، ولو علم عدم إشهاده لیس له الرجوع ، نعم لو علم أنّه وفاه ولکن لم یشهد لا یجوز الرجوع علیه .
(۲۷۵)
(۲۷۶)
۱۹ـ کتاب الحوالة
م « ۱۰۴۳ » الحوالة عندهم تحویل المال من ذمّة إلی ذمّة ، والأولی أن یقال إنّها إحالة المدیون دائنه إلی غیره أو إحالة المدیون دینه من ذمّته إلی ذمّة غیره ، وعلی هذا فلا ینتقض طرده بالضمان فانّه وإن کان تحویلاً من الضامن للدین من ذمّة المضمون عنه إلی ذمّته إلاّ أنّه لیس فیه الاحالة المذکورة ؛ خصوصا إذا لم یکن بسؤال من المضمون عنه ، ویشترط فیها مضافا إلی البلوغ والعقل والاختیار وعدم السفه فی الثلاثه من المحیل والمحتال علیه ، وعدم الحجر بالفلس فی المحتال والمحال علیه بل والمحیل إلاّ إذا کانت الحوالة علی البری ، فانّه لا بأس به ، لانّه نظیر الاقتراض .
م « ۱۰۴۴ » تشترط فیها أمور :
أحدها ـ الایجاب والقبول علی ما هو المشهور بینهم ؛ حیث عدّوها من العقود اللازمة ، فالایجاب من المحیل والقبول من المحتال ، وأمّا المحال علیه فلیس من أرکان العقد ، وإن اعتبرنا رضاه مطلقا أو إذا کان بریئا فإنّ مجرّد اشتراط الرضا منه لا یدلّ علی کونه طرفا ورکنا للمعاملة ، ویحتمل أن یقال یعتبر قبوله أیضا فیکون العقد مرکبا من الایجاب والقبولین ، وعلی ما ذکروه یشترط فیها ما یشترط فی العقود اللازمة من الموالاة بین الایجاب والقبول ونحوها ، فلا تصحّ مع غیبة المحتال أو المحال أو المحال علیه أو کلیهما
(۲۷۷)
بأن أوقع الحوالة بالکتابة ، ولکن یصحّ أن یقال بأنّها من الایقاع ، غایة الأمر اعتبار الرضا من المحتال أو منه ومن المحال علیه ، ومجرّد هذا لا یصیره عقدا ، وذلک لأنّها نوع من وفاء الدین وإن کانت توجب انتقال الدین من ذمّته إلی ذمّة المحال علیه ، فهذا النقل والانتقال نوع من الوفاء ، وهو لا یکون عقدا وإن احتاج إلی الرضا من الآخر کما فی الوفاء بغیر الجنس فانّه یعتبر فیه رضا الدائن ، ویعتبر فیها ما هو المعتبر فی العقود اللازمة ، ویتحقّقان بالکتابة ونحوها .
الثانی ـ التنجیز ، فلا تصحّ مع التعلیق علی شرط أو وصف .
الثالث ـ الرضا من المحیل والمحتال بلا إشکال ، وما عن بعضهم من عدم اعتبار رضا المحیل فی ما لو تبرّع المحال علیه بالوفاء بأن قال للمحتال أحلت بالدین الذی لک علی فلان علی نفسی ، وحینئذ فیشترط رضا المحتال والمحال علیه دون المحیل لا وجه له ؛ إذ المفروض لا یکون من الحوالة بل هو من الضمان ، وکذا من المحال علیه إذا کان بریئا أو کانت الحوالة بغیر جنس ما علیه ، وأمّا إذا کانت بمثل ما علیه ففیه خلاف ، ولا یصحّ التفصیل فیه بین أن یحوله علیه بماله علیه بأن یقول : اعطه من الحقّ الذی لی علیک ، فلا یعتبر رضاه فانّه بمنزلة الوکیل فی وفاء دینه وإن کان بنحو اشتغال ذمّته للمحتال وبراءة المحیل ذمّة بمجرّد الحوالة بخلاف ما إذا وکله فانّ ذمّة المحیل مشغولة إلی حین الاداء وبین أن یحوّله علیه من غیر نظر إلی الحقّ الذی له علیه علی نحو الحوالة علی البریء فیعتبر رضاه ؛ لأنّ شغل ذمّته بغیر رضاه علی خلاف القاعدة ، وقد یعلّل باختلاف الناس فی الاقتضاء فلابدّ من رضاه ، ولا یخفی ضعفه کیف وإلاّ لزم عدم جواز بیع دینه علی غیره مع أنّه لا إشکال فیه .
الرابع ـ أن یکون المال المحال به ثابتا فی ذمّة المحیل ؛ سواء کان مستقرّا أو متزلزلاً ، فلا تصحّ فی غیر الثابت ؛ سواء وجد سببه کمال الجعالة قبل العمل ومال السبق والرمایة قبل حصول السبق أو لم یوجد سببه أیضا کالحوالة بما یستقرضه .
(۲۷۸)
الخامس ـ أن یکون المال المحال به معلوما جنسا وقدرا للمحیل والمحتال ، فلا تصحّ الحوالة بالمجهول ؛ للغرر ، ولو کان مبهما کما إذا قال أحد الدینین اللذین لک علی خذ من فلان بطل ، وکذا لو قال : خذ شیئا من دینک من فلان .
السادس ـ تساوی المالین ؛ أی : المحال به والمحال علیه ، جنسا ونوعا ووصفا علی ما ذکره جماعة خلافا لآخرین ، وهذا العنوان وإن کان عامّا إلاّ أنّ مرادهم بقرینة التعلیل بقولهم تفصّیا من التسلّط علی المحال علیه بما لم تشتغل ذمّته به ؛ إذ لا یجب علیه أن یدفع إلاّ مثل ما علیه فی ما کانت الحوالة علیه مشغول الذمّة بغیر ما هو مشغول الذمّة به کأن یحیل من له علیه دراهم علی من له علیه دنانیر بأن یدفع بدل الدنانیر دراهم فلا یشمل ما إذا أحال من له علیه الدراهم علی البریء بأن یدفع الدنانیر أو علی مشغول الذمّة بالدنانیر بأن یدفع الدراهم ، ولعلّه لأنّه وفاء بغیر الجنس برضا الدائن ، فمحلّ الخلاف ما إذا أحال علی من علیه جنس بغیر ذلک الجنس ، والوجه فی عدم الصحّة ما اشیر إلیه من أنّه لا یجب علیه أن یدفع إلاّ مثل ما علیه ، وأیضا الحکم علی خلاف القاعدة ، ولا إطلاق فی خصوص الباب ولا سیرة کاشفة والعمومات منصرفة إلی العقود المتعارفة ، ووجه الصحّة أنّ غایة ما یکون أنّه مثل الوفاء بغیر الجنس ، ولا بأس به ، هذا فی ما إذا قال : أعط ممّا لی علیک من الدنانیر دراهم بأن أحال علیه بالدراهم من الدنانیر التی علیه ، وأمّا إذا أحال علیه بالدراهم من غیر نظر إلی ما علیه من الدنانیر فلا ینبغی الاشکال فیه ؛ إذ هو نظیر إحالة من له الدراهم علی البریء بأن یدفع الدنانیر ، وحینئذ فتفرغ ذمّة المحیل من الدراهم وتشتغل ذمّة المحال علیه بها وتبقی ذمّة المحال علیه مشغولةً بالدنانیر ، وتشتغل ذمّة المحیل له بالدراهم فیتحاسبان بعد ذلک ، ولعلّ الخلاف أیضا مختصّ بالصورة الأولی ، لا ما یشمل هذه الصورة أیضا ، وعلی هذا فیختصّ الخلاف بصورة واحدة ، وهی ما إذا کانت الحوالة علی مشغول الذمّة بأن یدفع من طرف ما علیه من الحقّ بغیر جنسه کأن یدفع من الدنانیر التی علیه دراهم .
(۲۷۹)
م « ۱۰۴۵ » لا فرق فی المال المحال به أن یکون عینا فی الذمّة أو منفعةً أو عملاً لا تعتبر فیه المباشرة ، ولو مثل الصلاة والصوم والحجّ والزیارة والقراءة ؛ سواء کانت علی بریء أو علی مشغول الذمّة بمثلها ، وأیضا لا فرق بین أن یکون مثلیا کالطعام أو قیمیا کالعبد والثوب ، والقول بعدم الصحّة فی القیمی للجهالة ضعیف ، والجهالة مرتفعة بالوصف الرافع لها .
م « ۱۰۴۶ » إذا تحقّقت الحوالة برئت ذمّة المحیل إن لم یبرءه المحتال ، والقول بالتوقّف علی ابرائه ضعیف ، والخبر الدالّ علی تقیید عدم الرجوع علی المحیل بالابراء من المحتال المراد منه القبول لا اعتبار بها بعده أیضا ، وتشتغل ذمّة المحال علیه للمحتال فینتقل الدین إلی ذمّته ، وتبرء ذمّة المحال علیه للمحیل إن کانت الحوالة بالمثل بقدر المال المحال به ، وتشتغل ذمّة المحیل للمحال علیه بعد أداء محال علیه أو کانت بغیر المثل ویتحاسبان بعد ذلک .
م « ۱۰۴۷ » لا یجب علی المحتال قبول الحوالة وإن کانت علی ملیء .
م « ۱۰۴۸ » الحوالة لازمة ، فلا یجوز فسخها بالنسبة إلی کلّ من الثلاثة ، نعم لو کانت علی معسر مع جهل المحتال باعساره یجوز له الفسخ والرجوع علی المحیل ، والمراد من الاعسار أن لا یکون له ما یوفّی دینه زائدا علی مستثنیات الدین ، وهو المراد من الفقر فی کلام بعضهم لا یعتبر فیه کونه محجورا ، والمناط الاعسار والیسار حال الحوالة وتمامیتها ، ولا یعتبر الفور فی جواز الفسخ ، ومع إمکان الاقتراض والبناء علیه لا یسقط الخیار ، وکذا مع وجود المتبرّع .
م « ۱۰۴۹ » تجوز الحوالة علی البریء ، ولا یکون داخلاً فی الضمان .
م « ۱۰۵۰ » یجوز اشتراط خیار الفسخ لکلّ من الثلاثة .
م « ۱۰۵۱ » یجوز الدور فی الحوالة ، وکذا یجوز الترامی بتعدّد المحال علیه واتّحاد المحتال أو بتعدّد المحتال واتّحاد المحال علیه .
(۲۸۰)
م « ۱۰۵۲ » لو تبرّع أجنبی عن المحال علیه برئت ذمّته ، وکذا لو ضمن عنه ضامن برضا المحتال ، وکذا لو تبرّع المحیل عنه .
م « ۱۰۵۳ » لو أحال فقبّل وأدّی ثمّ طالب المحیل بما أدّاه فادّعی أنّه کان له علیه مال وأنکر المحال علیه ، فالقول قوله مع عدم البینة فیحلف علی برائته ، ویطالب عوض ما أدّاه لأصالة البراءة من شغل ذمّته للمحیل ، ودعوی أنّ الأصل أیضا عدم اشتغال ذمّة المحیل بهذا الاداء مدفوعة بأنّ الشک فی حصول اشتغال ذمّته وعدمه مسبّب عن الشک فی اشتغال ذمّة المحال علیه وعدمه ، وبعد جریان أصالة براءة ذمّته یرتفع الشک ، هذا علی المختار من صحّة الحوالة علی البریء ، وأمّا علی القول بعدم صحّتها فیقدّم قول المحیل ؛ لأنّ مرجع الخلاف إلی صحّة الحوالة وعدمها ، ومع اعتراف المحال علیه بالحوالة یقدّم قول مدّعی الصحّة ، وهو المحیل ودعوی أنّ تقدیم قول مدّعی الصحّة إنّما هو إذا کان النزاع بین المتعاقدین ، وهما فی الحوالة المحیل والمحتال ، وأمّا المحال علیه فلیس طرفا وإن اعتبر رضاه فی صحّتها مدفوعة أوّلاً بمنع عدم کونه طرفا فانّ الحوالة مرکبّة من ایجاب وقبولین ، وثانیا یکفی اعتبار رضاه فی الصحّة فی جعل اعترافه بتحقّق المعاملة حجّة علیه بالحمل علی الصحّة ، نعم لو لم یعترف بالحوالة بل ادّعی أنّه أذن له فی أداء دینه یقدّم قوله لأصالة البراءة من شغل ذمّته فباذنه فی أداء دینه له مطالبة عوضه ولم یتحقّق هنا حوالة بالنسبة إلیه حتّی تحمل علی الصحّة وإن تحقّق بالنسبة إلی المحیل والمحتال لاعترافهما بها .
م « ۱۰۵۴ » قد یستفاد من عنوان المسألة السابقة حیث قالوا : «أحال علیه فقبّل وأدّی» فجعلوا محلّ الخلاف ما إذا کان النزاع بعد الأداء أنّ حال الحوالة حال الضمان فی عدم جواز مطالبة العوض إلاّ بعد الأداء فقبّله وإن حصل الوفاء بالنسبة إلی المحیل لکن ذمّة المحیل لا تشتغل للمحال علیه البریء إلاّ بعد الأداء ، ویحصل الشغل بالنسبة إلی المحیل بعد أداء المحال علیه ، ومقتضی القاعدة فی الضمان أیضا تحقّق شغل المضمون عنه
(۲۸۱)
للضامن بعد الاداء فیه .
م « ۱۰۵۵ » إذا أحال السید بدینه علی مکاتبه بمال الکتابة المشروطة أو المطلّقة فحوالته صحیحة ؛ سواء کان قبل حلول النجم أو بعده لثبوته فی ذمّته ، والقول بعدم صحّته قبل الحلول لجواز تعجیز نفسه ضعیف ؛ إذ غایة ما یکون کونه متزلزلاً فیکون کالحوالة علی المشتری بالثمن فی زمان الخیار ، واحتمال عدم اشتغال ذمّة العبد لعدم ثبوت ذمّة اختیاریة له فیکون وجوب الاداء تکلیفیا کما تری ، ثمّ إنّ العبد بتحقّق الحوالة یتحرّر لحصول وفاء مال الکتابة بالحوالة ، ولو لم یحصل الأداء منه فإذا أعتقه المولی قبل الأداء بطل عتقه ، وما عن المسالک من عدم حصول الانعتاق قبل الاداء ؛ لأنّ الحوالة لیست فی حکم الاداء بل فی حکم التوکیل ، وعلی هذا إذا أعتقه المولی صحّ وبطلت الکتابة ولم یسقط عن المکاتب مال الحوالة لأنّه صار لازما للمحتال ولا یضمن السید ما یغرمه من مال الحوالة ، فیه نظر من وجوه .
م « ۱۰۵۶ » لو باع السید مکاتبه سلعةً فأحاله غریمها بثمنها صحّ ؛ لأنّ حاله حال الأحرار من غیر فرق بین سیده وغیره .
م « ۱۰۵۷ » لو کان للمکاتب دین علی أجنبی فأحال سیده علیه من مال الکتابة صحّ فیجب علیه تسلیمه للسید ویکون موجبا لانعتاقه ؛ سواء أدّی المحال علیه المال للسید أم لا .
م « ۱۰۵۸ » لو اختلفا فی أنّ الواقع منهما کانت حوالةً أو وکالةً فمع عدم البینة یقدّم قول منکر الحوالة ؛ سواء کان هو المحیل أو المحتال ؛ وذلک لأصالة بقاء اشتغال ذمّة المحیل للمحتال وبقاء اشتغال ذمّة المحال علیه للمحیل ، وأصالة عدم ملکیة المال المحال به للمحتال ، ودعوی أنّه إذا کان بعد القبض یکون مقتضی الید ملکیة المحال ، فیکون المنکر للحوالة مدّعیا فیکون القول قول المحتال فی هذه الصورة مدفوعة بأنّ مثل هذه الید لا یکون أمارةً علی ملکیة ذیها ، فهو نظیر ما إذا دفع شخص ماله إلی شخص وادّعی أنّه دفعه
(۲۸۲)
أمانةً وقال الآخر دفعتنی هبةً أو قرضا فانّه لا یقدّم قول ذی الید ، هذا کلّه إذا لم یعلم اللفظ الصادر منهما ، وأمّا إذا علم وکان ظاهرا فی الحوالة أو فی الوکالة فهو المتّبع ، ولو علم أنّه قال أحلتک علی فلان ثمّ اختلفا فی أنّه حوالة أو وکالة فیقدّم قول مدّعی الحوالة لأنّ الظاهر من لفظ أحلت هو الحوالة المصطلحة واستعماله فی الوکالة مجاز فیحمل علی الحوالة .
م « ۱۰۵۹ » إذا أحال البائع من له علیه دین علی المشتری بالثمن أو أحال المشتری البائع بالثمن علی أجنبی بریء أو مدیون للمشتری ثمّ بان بطلان البیع بطلت الحوالة فی الصورتین لظهور عدم اشتغال ذمّة المشتری للبائع ، واللازم اشتغال ذمّة المحیل للمحتال ، هذا فی الصورة الثانیة ، وفی الصورة الأولی وإن کان المشتری محالاً علیه یجوز الحوالة علی البریء ، ولا فرق بین أن یکون انکشاف البطلان قبل القبض أو بعده ، فإذا کان بعد القبض یکون المقبوض باقیا علی ملک المشتری ، فله الرجوع به ، ومع تلفه یرجع علی المحتال فی الصورة الأولی ، وعلی البائع فی الثانیة .
م « ۱۰۶۰ » إذا وقعت الحوالة بأحد الوجهین ثمّ انفسخ البیع بالاقالة أو بأحد الخیارات فالحوالة صحیحة لوقوعها فی حال اشتغال ذمّة المشتری بالثمن ، فیکون کما لو تصرّف أحد المتبائعین فی ما انتقل إلیه ثمّ حصل الفسخ فإن التصرّف لا یبطل بفسخ البیع ، ولا فرق بین أن یکون الفسخ قبل قبض مال الحوالة أو بعده ، فهی تبقی بحالها ویرجع البائع علی المشتری بالثمن ، وما عن الشیخ وبعض آخر من الفرق بین الصورتین ، والحکم بالبطلان فی الصورة الثانیة وهی ما إذا أحال المشتری البائع بالثمن علی أجنبی لأنّها تتبع البیع فی هذه الصورة حیث أنّها بین المتبائعین بخلاف الصورة الأولی ضعیف ، والتبعیة فی الفسخ وعدمه ممنوعة ، نعم هی تبع للبیع حیث أنّها واقعة علی الثمن ، وبهذا المعنی لا فرق بین الصورتین وربّما یقال ببطلانها إن قلنا إنّها استیفاء ، وتبقی إن قلنا إنّها اعتیاض ، وهو یبقی وإن قلنا أنّها استیفاء لأنّها معاملة مستقلّة لازمة لا تنفسخ بانفساخ البیع ، ولیس
(۲۸۳)
حالها حال الوفاء بغیر معاملة لازمة ، کما إذا اشتری شیئا بدراهم مکسّرة فدفع إلی البائع الصحاح أو دفع بدلها شیئا آخر وفاءً حیث أنّه إذا انفسخ البیع یرجع إلیه ما دفع من الصحاح أو الشی‌ء الآخر لا الدراهم المکسّرة فإنّ الوفاء بهذا النحو لیس معاملة لازمة بل یتبع البیع فی الانفساخ ؛ بخلاف ما نحن فیه حیث أنّ الحوالة عقد لازم وإن کان نوعا من الاستیفاء .
م « ۱۰۶۱ » إذا کان له عند وکیله أو أمینه مال معین خارجی فأحال دائنه علیه لیدفع إلیه بما عنده فقبل المحتال والمحال علیه وجب علیه الدفع إلیه وإن لم یکن من الحوالة المصطلحة ، وإذا لم یدفع له الرجوع علی المحیل لبقاء شغل ذمّته ولو لم یتمکن من الاستیفاء منه لا یضمن الوکیل المحال علیه وإن کانت الخسارة الواردة علیه مستندا إلیه .
(۲۸۴)
(۲۸۵)
۲۰ـ کتاب الوصیة
م « ۱۰۶۲ » وهی إمّا مصدر یصی بمعنی الوصل حیث أنّ الموصی یصل تصرّفه بعد الموت بتصرّفه حال الحیاة ، وإمّا اسم مصدر بمعنی العهد من وصی یوصی توصیة أو أوصی یوصی إیصاء ، وهی إمّا تملیکیة أو عهدیة ، وبعبارة أخری إمّا تملیک عین أو منفعة أو تسلیط علی حق أو فک ملک أو عهد متعلّق بالغیر أو عهد متعلّق بنفسه ما لوصیة بما یتعلّق بتجهیزه ، وتنقسم انقسام الأحکام الخمسة .
م « ۱۰۶۳ » الوصیة العهدیة لا تحتاج إلی قبول الموصی له ، وکذا الوصیة بالفک کالعتق ، وأمّا الوصیة التملیکیة فیعتبر فیه القبول ، ویکون الردّ مانعا ، وعلیه تکون من العقود .
م « ۱۰۶۴ » بناءً علی اعتبار القبول فی الوصیة یصحّ ایقاعه بعد وفات الموصی بلا إشکال وقبل وفاته ، ولا وجه لما عن جماعة من عدم صحّته حال الحیاة لأنّها تملیک بعد الموت فالقبول قبله کالقبول قبل الوصیة ، فلا محلّ له ولأنّه کاشف أو ناقل ، وهما معا منتفیان حال الحیاة ؛ إذ نمنع عدم المحلّ له إذا الانشاء المعلّق علی الموت قد حصل فیمکن القبول المطابق له والکشف والنقل إنّما یکونان بعد تحقّق المعلّق علیه فهما فی القبول بعد الموت لا مطلقا .
م « ۱۰۶۵ » تتضیق الواجبات الموسّعة بظهور أمارات الموت مثل قضاء الصلوات
(۲۸۶)
والصیام والنذور المطلقة والکفّارات ونحوها فتجب المبادرة إلی إتیانها مع الامکان ومع عدمه یجب الوصیة بها ؛ سواء فاتت لعذر أو لا ؛ لعذر لوجوب تفریغ الذمّة بما أمکن فی حال الحیاة ، وإن لم یجز فیها النیابة فبعد الموت تجری فیها یجب التفریغ بها بالایصاء ، وکذا یجب ردّ أعیان أموال الناس التی عنده کالودیعة والعاریة ومال المضاربة ونحوها ، ومع عدم الامکان تجب الوصیة بها ، وکذا یجب أداء دیون الناس الحالّة ، ومع عدم الامکان أو مع کونها مؤجّلةً تجب الوصیة بها إلاّ إذا کانت معلومةً أو موثّقةً بالاسناد المعتبرة ، وکذا إذا کان علیه زکاة أو خمس أو نحو ذلک فانّه یجب علیه أداؤها أو الوصیة بها ، ولا فرق فی ما ذکر بین ما لو کانت له ترکة أو لا ؛ إذا احتمل وجود متبرّع أو أداؤها من بیت المال .
م « ۱۰۶۶ » ردّ الموصی له للوصیة حال حیاة موصی له لا یبطلها وبعده مبطل لها .
م « ۱۰۶۷ » لو أوصی له بشیئین بایجاب واحد فقبل الموصی له أحدهما دون الآخر صحّ فی ما قبل وبطل فی ما ردّ ، وکذا صحّ لو أوصی له بشی‌ء فقبل بعضه مشاعا أو مفروزا وردّ بعضه الآخر وإن لم نقل بصحّة مثل ذلک فی البیع ، وکذا لو علم من حال الموصی إرادته تملیک المجموع صحّ التبعیض .
م « ۱۰۶۸ » یجوز للورثة التصرّف فی العین الموصی بها قبل أن یختار الموصی له أحد الأمرین من القبول أو الردّ .
م « ۱۰۶۹ » إذا مات الموصی له قبل القبول أو الردّ فیقوم وارثه مقامه فی ذلک ، فله القبول إذا لم یرجع الموصی عن وصیته من غیر فرق بین کون موته فی حیاة الموصی أو بعد موته وبین علم الموصی له وعدمه ، وذلک لصحیحة محمّد بن قیس الصریحة فی ذلک حتّی فی صورة موته فی حیاة الموصی المؤیدة بخبر الساباطی وصحیح المثنّی ، ولا یعارضها صحیحتا محمّد بن مسلم ومنصور بن حازم بعد إعراض المشهور عنهما وإمکان حملهما علی محامل منها التقیة ؛ لأنّ المعروف بینهم عدم الصحّة .
(۲۸۷)
م « ۱۰۷۰ » الحکم یشمل ورثة الوارث کما إذا مات الموصی له قبل القبول ومات وارثه أیضا قبل القبول فالوصیة لوارث الوارث .
م « ۱۰۷۱ » إذا قبل بعض الورثة ورد بعضهم فتصحّ بمقدار حصّة القابل فقط .
م « ۱۰۷۲ » ینتقل الموصی به بقبول الوارث إلیه ابتداءً من الموصی ، وربّما یبنی علی کون القبول کاشفا أو ناقلاً فعلی الثانی فهذاالحکم ثابت ، وعلی الأوّل ینتقل إلی المیت ثمّ إلی الوارث ، وفیه أنّه علی الثانی أیضا یمکن أن یقال بانتقاله إلی المیت آنا مّا ، ثمّ إلی وارثه بل علی الأوّل یمکن أن یقال بکشف قبوله عن الانتقال إلیه من حین موت الموصی ؛ لأنّه کأنّه هو القابل فیکون منتقلاً إلیه من الأوّل .
م « ۱۰۷۳ » المدار علی الوارث حین موت الموصی له إذا کان قبل موت الموصی أو الوارث حین موت الموصی أو البناء علی کون القبول من الوارث موجبا للانتقال إلی المیت ثمّ إلیه أو کونه موجبا للانتقال إلیه أو لا من الموصی فعلی الأوّل الأوّل وعلی الثانی الثانی وجوه ، فالمتعین الأوّل .
م « ۱۰۷۴ » إذا أوصی له بأرض فمات قبل القبول فهل ترث زوجته منها أو لا ، وجهان مبنیان علی الوجهین فی المسألة المتقدّمة فعلی الانتقال إلی المیت ثمّ إلی الوارث لا ترث ، وعلی الانتقال إلیه أوّلاً لا مانع من الانتقال إلیها ؛ لأنّ المفروض أنّها لم تنتقل إلیه إرثا من الزوج بل وصیة من الموصی کما أنّه یبنی علی الوجهین إخراج الدیون والوصایا من الموصی به بعد قبول الوارث وعدمه ، أمّا إذا کانت بما یکون من الحبوة ففی اختصاص الولد الأکبر به بناءً علی الانتقال إلی المیت أوّلاً فمشکل لانصراف الأدلّة عن مثل هذا .
م « ۱۰۷۵ » إذا کان الموصی به ممّن ینعتق علی الموصی له فإن قلنا بالانتقال إلیه أوّلاً فإن قلنا به کشفا وکان موته بعد موت الموصی انعتق علیه وشارک الوارث ممّن فی طبقته ، ویقدّم علیهم مع تقدّم طبقته فالوارث یقوم مقامه فیالقبول ثمّ یسقط عن الوارثیة لوجود من هو مقدّم علیه ، وإن کان موته قبل موت الموصی أو قلنا بالنقل فینعتق لکن لا یرث إلاّ
(۲۸۸)
إذا کان انعتاقه قبل قسمة الورثة ، وذلک لأنّه علی هذا التقدیر انعتق بعد سبق سائر الورثة بالإرث ، نعم لو انعتق قبل القسمة فی صورة تعدّد الورثة شارکهم إن قلنا بالانتقال إلی الوارث من الموصی لا من الموصی له ، فلا ینعتق علیه لعدم ملکه بل یکون للورثة إلاّ إذا کان ممّن ینعتق علیهم أو علی بعضهم ، فحینئذ ینعتق ولکن لا یرث إلاّ إذا کان ذلک مع تعدّد الورثة وقبل قسمتهم .
م « ۱۰۷۶ » لا فرق فی قیام الوارث مقام الموصی له بین التملیکیة والعهدیة .
م « ۱۰۷۷ » اشتراط القبول مختصّ بالتملیکیة کما عرفت ، فلا یعتبر فی العهدیة ، ویختصّ بما إذا کان لشخص معین أو أشخاص معینین ، وأمّا إذا کان للنوع أو للجهات کالوصیة للفقراء والعلماء أو للمساجد فلا تعتبر قبولهم أو قبول الحاکم فی ما للجهات وإن احتمل ذلک أو قیل ، ودعوی أنّ الوصیة لها لیست من التملیکیة بل هی عهدیه وإلاّ فلا یصحّ تملیک النوع أو الجهات کما تری ، وقد عرفت سابقا اعتبار القبول مطلقا ، فلا تبطل بردّ بعض الفقراء مثلاً ، بل إذا انحصر النوع فی ذلک الوقت فی شخص فرد لا تبطل .
م « ۱۰۷۸ » یکفی فی تحقّق الوصیة کل ما دلّ علیها من الألفاظ ، ولا یعتبر فیه لفظ خاص ، بل یکفی کلّ فعل دالّ علیها حتّی الاشارة والکتابة ولو فی حال الاختیار إذا کانت صریحةً فی الدلالة بل أو ظاهرةً فإنّ ظاهر الأفعال معتبر کظاهر الأقوال فما یظهر من جماعة اختصاص کفایة الاشارة والکتابة بحال الضرورة لا وجه له ، بل یکفی وجود مکتوب منه بخطّه ومهره إذا علم کونه إنّما کتبه بعنوان الوصیة ، ویمکن أن یستدلّ علیه بقوله علیه‌السلام : «لا ینبغی لامرء مسلم أن یبیت لیلة إلاّ ووصیته تحت رأسه»(۱) ، بل یدلّ علیه ما رواه الصدوق عن إبراهیم بن محمّد الهمدانی قال : «کتبت إلیه کتب رجل کتابا بخطّه ولم یقل لورثته هذه وصیتی ولم یقل إنّی قد أوصیت إلاّ أنّه کتب کتابا فیه ما أراد أن
۱ـ الوسائل ، ج۱۳ ، ص۳۵۲ ، الباب ۱ ، ح۷ .
(۲۸۹)
یوصی به هل یجب علی ورثته القیام بما فی الکتاب بخطّه ولم یأمرهم بذلک ؟ فکتب : إن کان له ولد ینفذون کلّ شیء یجدون فی کتاب أبیهم فی وجه البرّ وغیره» .
م « ۱۰۷۹ » یشترط فی الموصی أمور :
الأوّل ـ البلوغ ، فلا تصحّ وصیة غیر البالغ ، نعم تصحّ وصیة الممیز إذا کان عاقلاً فی وجوه المعروف للأرحام أو غیرهم لجملة من الأخبار المعتبرة خلافا لابن إدریس وتبعه جماعة .
الثانی ـ العقل ، فلا تصحّ وصیة المجنون ، نعم تصحّ وصیة الأدواری منه إذا کانت فی دور افاقته ، وکذا لا تصحّ وصیة السکران حال سکره ، ولا یعتبر استمرار العقل ، فلو أوصی ثمّ جنّ لم تبطل ، کما أنّه لو أغمی علیه أو سکر لا تبطل وصیته فاعتبار العقل إنّما هو حال إنشاء الوصیة .
الثالث ـ الاختیار .
الرابع ـ الرشد ، فلا تصحّ وصیة السفیه وإن کانت بالمعروف ؛ سواء کانت قبل حجر الحاکم أو بعده ، وأمّا المفلس فلا مانع من وصیته وإن کانت بعد حجر الحاکم لعدم الضرر بها علی الغرماء لتقدّم الدین علی الوصیة .
الخامس ـ الحرّة ، فلا تصحّ وصیة المملوک بناءً علی عدم ملکه وإن أجاز مولاه بل وکذا بناءً علی القول بملکیتّه لعموم أدلّة الحجر وقوله علیه‌السلام : «لا وصیة لمملوک»(۱) بناءً علی إرادة نفی وصیته لغیره لا نفی الوصیة له ، نعم لو أجاز مولاه صحّ علی البناء المذکور ، ولو أوصی بماله ثمّ انعتق وکان المال باقیا فی یده لا یصحّ ، نعم لو علّقها علی الحریة صحّت ، ولا یضرّ التعلیق المفروض کما لا یضرّ إذا قال : هذا لزید إن متّ فی سفری ، ولو أوصی بدفنه فی مکان خاصّ لا یحتاج إلی صرف مال فهو صحیح ، وکذا ما کان من هذا القبیل .
۱ـ الوسائل ، ج۱۳ ، ص۴۶۷ ، الباب ۷۹ ، ح۳ .
(۲۹۰)
السادس ـ أن لا یکون قاتل نفسه بأن أوصی بعد ما أحدث فی نفسه ما یوجب هلاکه مع جرح أو شرب سمّ أو نحو ذلک فانّه لا تصحّ وصیته علی المشهور المدّعی علیه الاجماع للنص الصحیح الصریح خلافا لابن إدریس وتبعه بعض ، والقدر المنصرف إلیه الاطلاق الوصیة بالمال ، وکذا الوصیة بما یتعلّق بالتجهیز ونحوه ممّا لا تعلّق له بالمال ، فلا تصحّ کما أنّ الحکم مختصّ بما إذا کان فعل ذلک عمدا لا سهوا أو خطأً وبرجاء أن یموت لا لغرض آخر ، وعلی وجه العصیان لا مثل الجهاد فی سبیل اللّه وبما لو مات من ذلک ، وأمّا إذا عوفی ثمّ أوصی صحّت وصیته ، وکذا صحّت وصیته قبل المعافاة ، ولا یلحق التنجیز بالوصیة ، هذا ولو أوصی قبل أن یحدث فی نفسه ذلک ثمّ أحدث صحّت وصیته وإن کان حین الوصیة بانیا علی أن یحدث ذلک بعدها للصحیح المتقدّم مضافا إلی العمومات .
م « ۱۰۸۰ » یصحّ لکلّ من الأب والجدّ الوصیة بالولایة علی الأطفال مع فقد الآخر ، ولا تصحّ مع وجوده کما لا یصحّ ذلک لغیرهما حتّی الحاکم الشرعی فانّه بعد فقدهما له الولایة علیهم مادام حیا ، ولیس له أن یوصی بها لغیره بعد موته فیرجع الأمر بعد موته إلی الحاکم الآخر فحاله حال کلّ من الأب والجدّ مع وجود الآخر ، ولا ولایة فی ذلک للأمّ خلافا لابن الجنید حیث جعل لها بعد الأب إذا کانت رشیدةً ، وعلی ما ذکرنا فلو أوصی للأطفال واحد من أرحامهم أو غیرهم بمال وجعل أمره إلی غیر الأب والجدّ وغیر الحاکم لم یصحّ بل یکون للأب والجدّ مع وجود أحدهما وللحاکم مع فقدهما ، نعم لو أوصی لهم علی أن یبقی بید الوصی ثمّ یملّکه لهم بعد بلوغهم أو علی أن یصرفه علیهم من غیر أن یملّکهم صحّت مع رجوع أمره إلی الأب والجدّ أو الحاکم لا دونه .
فصل فی الموصی به
م « ۱۰۸۱ » تصحّ الوصیة بکلّ ما یکون فیه غرض عقلائی محلّل من عین أو منفعة أو
(۲۹۱)
حقّ قابل للنقل ، ولا فرق فی العین بین أن تکون موجودةً فعلاً أو قوّةً فتصحّ بما تحمله الجاریة أو الدابّة أو الشجرة ، وتصحّ بالعبد الآبق منفردا ولو لم یصحّ بیعه إلاّ بالضمیمة ، ولا تصحّ بالمحرّمات کالخمر والخنزیر ونحوهما ولا بآلات اللهو ولا بما لا نفع فیه ولا غرض عقلائی کالحشرات وکلب الهراش ، وأمّا کلب الصید فلا مانع منه ، وکذا کلب الحائط والماشیة والزرع وإن قلنا بعدم مملوکیة ما عدی کلب الصید إذا یکفی وجود الفائدة فیها ، ولا تصحّ بما لا یقبل النقل من الحقوق کحقّ القدف ونحوه ، وتصحّ بالخمر المتّخذ للتخلیل ، ولا فرق فی عدم صحّة الوصیة بالخمر والخنزیر بین کون الموصی والموصی له مسلمین أو کافرین أو مختلفین ، ولا تصحّ الوصیة بمال الغیر ولو جاز ذلک الغیر إذا أوصی لنفسه ، نعم لو أوصی فضولاً عن الغیر فصحّت إذا أجاز .
م « ۱۰۸۲ » یشترط فی نفوذ الوصیة کونه بمقدار الثلث أو بأقلّ منه ، فلو کانت بأزید بطلت فی الزائد إلاّ مع إجازة الورثة بلا إشکال ، وما عن علی بن بابویه من نفوذها مطلقا علی تقدیر ثبوت النسبة شاذ ، ولا فرق بین أن یکون بحصّة مشاعة من الترکة أو بعین معینة ، ولو کانت زائذةً وأجازها بعض الورثة دون بعض نفذت فی حصّة المجیز فقط ، ولا یضرّ التبعیض کما فی سائر العقود ، فلو خلف ابنا وبنتا وأوصی بنصف ترکته فأجاز الابن دون البنت کان للموصی له ثلاثة إلاّ ثلث من ستّة ، ولو انعکس کان له اثنان وثلث من ستّة .
م « ۱۰۸۳ » لا یشترط فی نفوذها قصد الموصی کونها من الثلث الذی جعله الشارع له ، فلو أوصی بعین غیر ملتفت إلی ثلثه وکانت بقدره أو أقلّ صحّت ، ولو قصد کونها من الأصل أو من ثلثی الورثة وبقاء ثلثه سلیما مع وصیته بالثلث أو لاحقا بطلت مع عدم اجازة الورثة ، وأمّا إن اتّفق أنّه لم یوص بالثلث أصلاً صحّت وإن لم تکن حینئذ زائدةً علی الثلث ، وکذا لو کانت فی واجب نفذت ویخرج من الثلث .
م « ۱۰۸۴ » إذا أوصی بالأزید أو بتمام ترکته ولم یعلم کونها فی واجب حتّی تنفذ أو لا
(۲۹۲)
حتّی یتوقّف الزائد علی إجازة الورثة فالأصل عدم النفوذ إلاّ إذا ثبت کونها بالواجب ، نعم إذا أقرّ بکون ما أوصی به من الواجب علیه یخرج من الأصل ، بل وکذا إذا قال أعطوا مقدار کذا خمسا أو زکاةً أو نذرا أو نحو ذلک وشک فی أنّها واجبة علیه أو من باب الاحتیاط المستحبّی فانّها أیضا تخرج من الأصل لأنّ الظاهر من الخمس والزکاة الواجب منهما والظاهر من کلامه اشتغال ذمّته بهما .
م « ۱۰۸۵ » إذا أجاز الوارث بعد وفات الموصی فلا إشکال فی نفوذها ، ولا یجوز له الرجوع فی إجازته ، وأمّا إذا أجاز فی حیاة الموصی فنفذت کما هو المشهور للأخبار فیرجع إجازته إلی إسقاط حقّه کما یستفید من الأخبار الدالّة علی أنّ لیس للمیت من ماله إلاّ الثلث . هذا والإجازة من الوارث تنفیذ لعمل الموصی ولیست ابتداءً عطیةً من الوارث ، فلا ینتقل الزائد إلی الموصی له من الوارث بأن ینتقل إلیه بموت الموصی أوّلاً ثمّ ینتقل إلی الموصی له ، بل ولا بتقدیر ملکه بل ینتقل إلیه من الموصی من الأوّل .
م « ۱۰۸۶ » ذکر بعضهم أنّه لو أوصی بنصف ماله مثلاً فأجاز الورثة ثمّ قالوا ظننا أنّه قلیل قضی علیهم بما ظنّوه ، وعلیهم الحلف علی الزائد ، فلو قالوا ظننا أنّه ألف درهم فبان أنّه ألف دینار قضی علیهم بصحّة الإجازة فی خمس مأة درهم وأحلفوا علی نفی ظنّ الزائد فللموصی له نصف ألف درهم من الترکة وثلث البقیة وذلک لأصالة عدم تعلّق الإجازة بالزائد وأصالة عدم علمهم بالزائد ؛ بخلاف ما إذا أوصی بعین معینة کدار أو عبد فأجازوا ثمّ ادّعوا أنّهم ظنّوا أنّ ذلک أزید من الثلث بقلیل فبان أنّه أزید بکثیر فانّه لا یسمع منهم ذلک لأنّ إجازتهم تعلّقت بمعلوم وهو الدار أو العبد ، وأمّا اذا کان غیر معلومة کما إذا أقرّ بشی‌ء ثمّ ادّعی أنّه ظنّ کذا أو وهب أو صالح أو نحو ذلک ثمّ ادّعی أنّه ظنّ کذا فیسمع منه إلاّ أنّها محتاجة الی الإثبات ، وکذا یسمع مع العلم بصدقه السماع فی ما ظنّوه أیضا .
م « ۱۰۸۷ » المدار فی اعتبار الثلث علی حال وفات الموصی لا حال الوصیة بل علی حصول قبض الوارث للترکة ، فلو أوصی بحصّة مشاعة کالربع أو الثلث وکان ماله بمقدار
(۲۹۳)
ثمّ نقص کان النقص مشترکا بین الوارث والموصی له ، ولو زاد کانت الزیادة لهما مطلقا ، وإن کانت کثیرةً جدّا ، وقد یقید بما إذا لم تکن کثیرةً إذ لا یعلم إرادته هذه الزیادة المتجدّدة ، والأصل عدم تعلّق الوصیة بها ، ولو کان هناک قرینة قطعیة علی عدم إرادته الزیادة المتجدّدة صحّ ما ذکر لکن علیه لا فرق بین کثرة الزیادة وقلّتها ، ولو أوصی بعین معینة کانت بقدر الثلث أو أقلّ ثمّ حصل نقص فی المال أو زیادة فی قیمة تلک العین بحیث صارت أزید من الثلث حال الوفاة بطلت بالنسبة إلی الزائد مع عدم إجازة الوارث ، وإن کانت أزید من الثلث حال الوصیة ثمّ زادت الترکة أو نقصت قیمة تلک العین فصارت بقدر الثلت أو أقلّ صحّت الوصیة فیها ، وکذا الحال إذا أوصی بمقدار معین کلّی کمأة دینار مثلاً .
م « ۱۰۸۸ » لو أوصی بعین معینة أو بکلّی کمأة دینار مثلاً أنّه إذا أتلف من الترکة بعد موت الموصی لا یرد النقص علیهما بالنسبة مادام الثلث وافیا ، ولا وجه لرجوعهما إلی الحصّة المشاعة فی الثلث أو فی الترکة ؛ خصوصا فی الوصیة بالعین المعینة .
م « ۱۰۸۹ » إذا حصل للموصی مال بعد الموت کما إذا نصب شبکةً فوقع فیها صید بعد موته یخرج منه الوصیة کما یخرج منه الدیون ، فلو کان أوصی بالثلث أو الربع أخذ ثلث ذلک المال أیضا مثلاً ، وإذا أوصی بعین وکانت أزید من الثلث حین الموت وخرجت منه بضمّ ذلک المال نفذت فیها ، وکذا إذا أوصی بکلّی کمأة دینار مثلاً بل أوصی ثمّ قتل حسبت دیته من جملة ترکته فیخرج منها الثلث کما یخرج منها دیونه إذا کان القتل خطأً ، بل وإن کان عمدا وصالحوا علی الدیة ؛ للنصوص الخاصّة ، مضافا إلی الاعتبار ، وهو کونه أحقّ بعوض نفسه من غیره ، وکذا إذا أخذ دیة جرحه خطأً بل أو عمدا .
