منابع دانش حقوق
منابع علم حقوق عبارت است از: قانون، عرف، رویهٔ قضایی و دکترین حقوقی.
پیش از این، بحث‌هایی را در این رابطه داشتیم و مهم‌ترین منبع کشف حقوق را «عقل» دانستیم. در این‌جا هر یک از منابع ادعایی را مورد بحث قرار می‌دهیم و تنها مطالبی را می‌آوریم که نیازمند بازاندیشی است.
قانون
قانون، فرایندی استنباطی و جعلی از منابع اولی دارد و برای همین است که خود نمی‌تواند منبع اولی برای حقوق قرار گیرد. ما در بحث از منابع حقوق، باید منابع دست اول را شناسایی کنیم. قانون، منبعِ مباشر حقوق است؛ به این معنا که پیش از حقوق، مبانی و مبادی با هم ترکیب می‌شود و قانونی را مصوب می‌سازند و همان به عنوان حق و مرزِ ارتباط، مورد حمایت واقع می‌شود.
قانون نیازمند جعل، قرارداد و تصویب است و ارادهٔ انسان در آن دخالت دارد؛ برای همین است که در قانون، دوره‌های مختلف، متفاوت
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۷۳)
می‌شده است. قانونی که به تصویب می‌رسد، مباشر حقوق است و مرزهای حقوقی بر اساس آن تنظیم می‌شود و حقوق از قانون بهره و استفاده می‌برد.
اما شکل‌گیری قانون روندی دارد. جعل قانون با مراجعه به منابع دست اول ـ مانند عقل فردی یا جمعی یا سنت‌ها و عرف‌ها ـ انجام می‌شود.
قانون، خود امری معلولی و برآیند محتوا و پیش‌فرض‌های پذیرفته شده در جامعه است. این پیش فرض‌ها می‌تواند از دینِ مورد قبول جامعه، یا از سنت‌ها، یا از محتوای فرهنگ‌ها و یا از عقل جمهور گرفته شود. وقتی این منبع اولی، جعل قانونی یافت و به قانون مصوب تبدیل شد، کسی نمی‌تواند با آن مخالفت کند، بلکه باید به آن عمل کرد؛ مگر این‌که کسی در مظان قانون باشد و بتواند با نفوذ در منطقهٔ قانون‌گذاری، بر آن، اشکال وارد کند. قانون، همواره اصلی موضوعی است و اصل موضوعی، چیزی است که باید آن را پذیرفت و قابل خدشه نیست.
قانون، نهایت نیز ندارد و مانند عدد، بدون حد یقف و ایستایی است. به کمک منابع اولی می‌توان به اندازهٔ توان و به حسب نیازهایی که در مسیر توسعه و رشد جامعه پیش می‌آید، قانون جعل کرد و آن را الزامی و حقوقی ساخت. بر این اساس، فردی عادی نمی‌تواند ادعا کند که قدرت استخراج تمامی قوانین را در حوزهٔ فردی و اجتماعی دارد و نمی‌توان سازمانی تأسیس کرد که قدرت پیش‌بینی تا دامنهٔ قیامت را داشته باشد و قوانین مورد نیاز تا آن زمان را از پیش مهیا سازد؛ مگر آن‌که به‌واسطهٔ قرب زمانی و داشتن شَـمّ موضوع‌شناسی تحول‌گرا یا نوظهور، بخواهد برای چند سال آینده، قانون استخراج کند. قانونِ آینده، کار فرداست و آن را باید به اهل فردا واگذار نمود.
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۷۴)
در ادارهٔ جامعه، باید به این نکته توجه داشت که بسیاری از کارها را نباید با ابزار قانون و الزام حقوقی پیش برد؛ زیرا قانون، گزینهٔ آخر است و پیش از آن باید افراد جامعه و کارگزاران را با تفاهم، حب، ارادت، عشق و ارتباط ولایی، دارای قدرت اهتمام نمود.
طرح تصویب قوانین
امروزه با پیشامد نیازها و ضرورت‌ها، طرحی از سوی نمایندگان مجلس یا لایحه‌ای از طرف دولت، به مجلس شورا می‌آید؛ سپس کمیسیون‌های تخصصی، طرح را بررسی نموده و مورد تأیید قرار می‌دهند به صحن علنی مجلس می‌آورند و چنان‌چه نمایندگان با آن موافق باشند، تصویب می‌شود و در نهایت، با گرفتن تأیید شورای نگهبان، تبدیل به قانون می‌گردد. این روند، از لحاظ شکلی قابل نقد نیست، اما از نظر محتوایی دارای نقایصی است.
برای نمونه، قانون اساسی دارای این نقص ماهیتی است که با عجله و در محیط و شرایطی که انقلاب اسلامی دچار فشارهای بسیاری از ناحیهٔ بدخواهان بوده و هر گونه فرسایشی در کار، به ضرر انقلاب بوده و به تعبیر آقاي خمینی ، در جو ملتهب ابتدای انقلاب تدوین شده است، آن هم از ناحیهٔ افرادی که تجربهٔ مدیریت کشوری و نیز تخصص در قانون‌گذاری نداشتند و برای همین است که متمم قانون اساسی را برای آن پیش‌بینی کردند، که البته آن متمم نیز نتوانست خود را به شکل تخصصی نشان دهد و آن نیز از محدودیت‌هایی رنج می‌برد.
از دیگر نقص‌های قانونی، شناخت تخصص افراد با مدرک‌هایی است که به آنان داده می‌شود؛ در حالی که ممکن است بسیاری از افراد،
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۷۵)
کارشناس باشند و مدرکی نداشته باشند. جامعه باید علم‌گرا و تخصص‌محور باشد، نه مدرک‌گرا. این نقص قانونی باید برطرف شود تا متخصصانی که مدرک قانونی ندارند، بتوانند با تخصص خود ارتقا یابند و مرتبهٔ آنان را تخصصی که دارند تعیین کند.
نقص عمدهٔ دیگری که قانون اساسی به آن مبتلاست، نداشتن اتاق فکر یا نیروی متفکر و نظریه‌پرداز در مرتبه‌ای پیش از ارایهٔ طرح یا لایحه به مجلس است. مجمع تشخیص مصلحت نظام ـ که بازوی اندیشاری رهبری است ـ محتوا و توان انجام این کار را ندارد. آنان در هر کاری که شکل و ساختار خود را گرفته است، مصلحت را نگاه می‌کنند و می‌خواهند چیزی را به اجبار با چیز دیگر وفق دهند. این افراد، قدرت طراحی قانون را ـ در شکلی که با طبیعت آن سازگار باشد و لازم نباشد به مصلحت مراجعه کنند را ندارند؛ چرا که مصلحت‌گرایی، خروج از طبیعت اصلی حکم بوده و نوعی ثانوی‌سازی در بسته‌های جدید، و در برابر احکام اولی است.
نظام سیاسی ایران به مغزهای متفکری نیاز دارد که بتوانند زمینه‌های باز و بستهٔ جامعه را بیابند و در مسایل اجتماعی، حکم قوای پیشتاز و مقدمة الجیش را داشته باشند و به مشکلات، پیش از رخ دادن آن نگاه کنند؛ نه آن‌که مشکل را پیش رو داشته باشند، آن‌گاه چاره‌جویی درمان‌گرا داشته باشند، آن هم به طریقی که مصلحت اقتضا کند، هرچند از حکمت و ملاک اولی موضوع دور باشد.
سخن ما این است که قانون‌نویس باید نخست قانون‌شناس باشد، این، قانونِ نخستِ قانون‌نویسی است.
آن‌چه در قانون‌گذاری مهم است، تخصص‌محوری است. باید نگاه حداکثری به جامعهٔ متخصصان صاحب شرایط داشته باشیم.
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۷۶)
از شرایط متخصصان، داشتن تجربهٔ کاری است. آن‌ها باید قوانین کشورهای پیشرفته و مدرن و جوامع مختلف را بشناسند؛ نه آن‌که فقط مدرکی را عَلَم کنند، بدون آن‌که در جایی آستینی بالا زده باشند؛ چرا که مجلس نه به پزشک نیاز دارد و نه به مهندس و نه حتی روحانی؛ بلکه نیاز به افراد مجرّب در شناخت قانون دارد. بعد از آن، نوبت به انتخاب مردم می‌رسد. این مردم هستند که از میان آنان، کارشناسان خبره‌تر را بر می‌گزینند. البته این امر نیازمند اطلاع‌رسانی شفاف، آزاد و بدون قایل شدن محدودیت برای گروه‌های رقیب است. کسانی که به مجلس می‌روند، باید در میان جامعهٔ هفتاد میلیونی ایران تنها به تعداد انگشتان دست رقیب و مماثل داشته باشند، نه بیش‌تر؛ وگرنه چنان‌چه فردی به مجلس برود که جامعهٔ ایران حدود بیست میلیون مثل او را در خود دارد، نشان از آن دارد که وی توانمندی لازم و قدرت اندیشاری بالا برای طراحی‌های کلان و نظریه‌پردازی و نوشتن قانون را ندارد.
قانون‌نویس، افزون بر شناخت قانون، باید شرط دیگری نیز داشته باشد و این قانونِ دوم قانون‌نویسی است: قانون‌گذار باید عدالت را در حد اعلای آن و به تناسب این مقام داشته باشد. قانون‌گذار باید از قدیسان جامعه و از صاحبان ملکهٔ قدسی باشد، نه از افراد معمولی تا غرض‌ورزی‌های نفسانی یا تهدیدها و تطمیع‌ها، در جعل قانون توسط وی دخیل نگردد و پیرایه‌ها را به قانون تبدیل نکند. بنابراین، قانون‌نویس نباید دارای سوء سابقه ـ به‌ویژه آلودگی به فساد مالی ـ باشد؛ بلکه افزون بر آن، باید دارای حسن سلوک و رفتار نیز باشد.
در این جا ممکن است گفته شود عدالت، امری نفسانی است و احراز امر نفسانی مشکل است؛ زیرا عمل به ظاهر را نمی‌توان قانونمند کرد.
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۷۷)
افزون بر این، ممکن است به استناد همین قانون، ناظران و ممیزان غرض‌ورز، متخصصان قدیس و صاحب ملکهٔ قدسی را ـ که شمار آنان فراوان هم نیست و بسیار اندک می‌باشند ـ حذف کنند.
این اشکال در سیستمی که ما برای قانون‌گذاری طراحی کرده‌ایم وارد نیست؛ زیرا متخصصان قدیس و صاحب ملکهٔ قدسی، پیشینهٔ مثبتی در میان جامعه و متخصصان دارند و حسن سلوک آنان در گذشته، سبب احراز عدالت آنان می‌شود. این افراد باید دست‌کم چهل سال در میان مردم و با متخصصان و جامعهٔ علمی ارتباط داشته باشند. در واقع، شهرت آنان به حسن سلوک، دلیلی بر عدالت آنان است. البته حسن سلوک، امری متمایز از نداشتن سابقهٔ سوء است؛ زیرا از نداشتن سوء سابقه، نمی‌توان به عدالت کسی رسید. حسن سلوک، روش عملی زندگی فرد و وقایعی است که او در زندگی داشته است و تعهد کاری او را می‌رساند. چنین کسی بریده از نظام علمی و جامعهٔ متخصصان کشور نبوده و فردی مجهول نمی‌باشد؛ به‌ویژه امروزه که سیستم‌های اطلاعاتی در شناخت مغزهای متفکر و متخصصان، بسیار پیچیده عمل می‌کنند و شیرهای بیشهٔ فردای علم را از همین امروز مورد شناسایی قرار می‌دهند.
گرچه سیستمی که در مقام اثبات در حال اجرا شدن است، نقص‌های فراوانی دارد و بسیاری از متخصصان عادل را از ورود به قانون‌گذاری منع نموده و سلیقه‌های سیاسی یک گروه خاص را حاکم می‌کند، اما اگر قانون‌گذاری، سیستم علمی به خود بگیرد و برای آن دانشگاه و رشته‌های علمی تعبیه شود، شناخت متخصصان عادلی که حسن سلوک در زندگی دارند، سخت نیست و نمی‌شود گفت عدالت آنان قابل احراز نیست.
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۷۸)
مطلب دیگری که در این موضوع حایز اهمیت است، این است که نظام باید قانون‌گذاران را گزینش کند و برای ورود آنان به صحنهٔ انتخابات، امتحان کتبی قرار دهد و مادهٔ امتحانی آن را قوانین اساسی و عادی دست‌کم پنجاه کشور مدرن قرار دهد. البته ورودی و گزینش در صورتی صحیح است که نظام آموزش عالی برای این کار دانشگاه خاص و رشته‌هایی را پیش‌بینی کند و برای آن کارآموزی، تجربه و کارآزمودگی را وارد نماید و صرف اعطای مدرک با خواندن متنی قانونی و امتحان آن نباشد؛ یعنی تجربه را از شرایط اساسی در نظام آموزشی خود بداند.
کارِ گزینش قانون‌گذاران، باید همانند کار نظام پزشکی باشد که به هر طبیبی بی‌درنگ مجوّز فعالیت پزشکی و طبابت داده نمی‌شود و پیش از آن، نیاز به آموزش، کارآموزی، مشورت با پزشک معالج و امتحان دارد. این در حالی است که پزشک فقط جان یک نفر را در اختیار دارد، ولی قانون‌گذار، با جعل قانونی نابه‌جا می‌تواند آسیب‌های روانی یا مالی یا آشوب و هرج و مرج در تمامی جامعه ایجاد کند.
آن‌چه گفته شد مدرن‌تر از سیستم تصویب قوانین عادی توسط حضور مستقیم مردم در هر یک‌شنبه در کانتن‌ها و پیشرفته‌تر از تصویب قوانین اساسی و مهم در پارلمان‌هاست ـ که برای نمونه، در کشور سوئیس اجرا می‌شود ـ و نیز نظام‌مندتر از تصویب قانون توسط کمیسیون‌هایی است که اعضای آن باید دست‌کم بیش از چهل سال سابقهٔ حقوقی و قضاوت و تربیت شاگرد داشته باشند، تا قانون‌گذاران از موج‌سواران به دور باشند و پارلمان فقط نقش مشورتی داشته باشد ـ همانند نظام کشور انگلستان. نظامی که ما گفتیم بر اساس قواعد علمی است و می‌تواند تمامی رخنه‌ها
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۷۹)
را بپوشاند؛ چون قانون‌گذاری، مهم‌ترین کار در جامعه است و خروجی قانون در چنین سیستمی به‌راحتی قابل نقض و رد نیست و همه نیز به آن ملتزم می‌شوند؛ چرا که نمی‌توانند نظری اجتهادی در برابر آن داشته باشند و هر کسی مرز خود را برای دخالت می‌شناسد و پا را از گلیمی که در زیر خود دارد درازتر نمی‌کند. بنا بر آن‌چه گذشت، به‌جای حذف واحد درسی «روش قانون‌گذاری» از رشتهٔ حقوق، باید محتوای درسی آن را سامان داد.
مطابقت حقوق با موازین اسلامی
اصل چهارم قانون اساسی می‌گوید:
«کلیهٔ قوانین و مقررات جمهوری اسلامی ایران باید بر اساس موازین اسلامی باشد».
هم‌چنین در قانون آمده است:
«مجلس نمی‌تواند هیچ مصوبه‌ای برخلاف موازین اسلامی داشته باشد. تشخیص این کار به عهدهٔ فقهای شورای نگهبان است».
در برخی از مواد قانونی، به جای واژهٔ «موازین» از واژهٔ «مبانی» و گاه از تعبیر «منابع معتبر فقهی» استفاده شده است. پرسش مهمی که در این‌جاست این است که آیا ورود حقوق اسلامی به قوانین کشور، باید به صورت ایجابی و با تصویب قانونی که از منابع فقهی گرفته می‌شود، باشد؟ یا در قالب ممیزی باشد؟ یعنی ممکن است قوانینی که تصویب می‌شود مخالف با اسلام نباشد، اما این‌که آیا به صورت کامل با آن انطباق دارد یا نه، نیازی به بررسی ندارد.
در قانون مدنی مصوب سال ۱۳۰۷ که قانون مادر شناخته می‌شود، تعبیر «مخالف با موازین اسلامی» وجود ندارد و بعد از پیروزی انقلاب
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۸۰)
اسلامی به آن اضافه شده است؛ چنان‌چه قانون مجازات اسلامی، برگرفته از «تحریرالوسیلهٔ آقاي خميني است.
هم‌اینک قوانینی که برای اقلیت‌های دینی آمده است، بسیار جزیی می‌باشد؛ به‌طوری که نمی‌تواند حقوق آنان را، به اعتبار این‌که شهروند ایرانی و جزیی از ملت هستند، لحاظ نماید. در نظام حقوقی ما، اقلیت‌های دینی به اعتبارِ اهل ذمه بودن، دارای حقوق شهروندی می‌شوند. هر یک از اقوام ایرانی، دارای سنت‌هایی هستند و بر نظام کشورداری ایران است تا آن سنت‌ها را مورد توجه قرار دهد و چینش، ساختار و نظمی به آن بدهد و ایران را برای همهٔ ایرانیان پاس بدارد. باید تمامی ایرانیان را به عنوان یک ملت، در رتبهٔ شهروند درجه اول قرار داد؛ بدون آن‌که یکی حاکم و دیگری محکوم باشد. نظام باید به «انسانیت» این ملت حصر توجه کند و صفات دینی، عقیدتی و قومی آنان را لحاظ نکند؛ همان‌طور که در ارث، منزل باقی‌مانده از پدر، به تمامی فرزندان می‌رسد؛ هرچند که برخی از آنان مجرم باشند ـ البته اگر به کفر و قتل نرسند ـ نه فقط به فرزندی که عالم ربانی باشد.
در دورهٔ ستم‌شاهی طاغوت، پهلوی دوم برای جذب افراد به حزب رستاخیز می‌گفت: «مخالفان کم‌تر از تعداد انگشتان دست هستند. اگر این افراد، نظام ما را نمی‌خواهند، از ایران بروند.» و این سخن، بر سر او آورد آن‌چه را که آورد.
در ادارهٔ یک کشور باید شعار همزیستی مسالمت‌آمیز و هم‌گرایی را سر داد و اجرایی کرد و اجازه نداد کسی برای دیگری، مزاحمت ایجاد کند.
این یک سوی ماجرای قانون‌گذاری در کشور ماست؛ اما جهت دیگر
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۸۱)
آن، این است که پاسداشت حرمت اقوام و ملل، نباید به مخالفت با اسلام بینجامد؛ بلکه باید اسلام شیعی، دین رسمی کشور معرفی گردد، اما دیگر ادیان نیز به عنوان دین شناخته شوند و مشخص شود که شیعه برای آنان مزاحمتی نداشته و حق آزادی آنان را حفظ می‌کند، اما نه آزادی به سبک رهایی و بی‌بند و باری، بلکه آزادی تا مرزی که برخورد صریح با مذهب شیعه نداشته باشد و تخریب شیعه را سبب نگردد.
شیعیان به اعتبار این‌که مذهب حق را دارند، باید بر اساس جامعه‌شناسی و روان‌شناسی این ملت کهن، برای آنان مقبولیت دینی ایجاد کرده و حقانیت خود را به صورت علمی، آشکار سازند، تا به مرور زمان، با یکسان‌سازی فرهنگی در پرتو رشد علم و تحقیق، حق را بر باطل غلبه دهند؛ همان‌طور که حقانیت حضرت سیدالشهدا علیه‌السلام چنان روشن است که گروه‌های غیر شیعی نیز برای روز عاشورا و برای آن حضرت، به عنوان یک جوانمرد، احترام قایل هستند و حتی به آن حضرت توسل جسته و در عزاداری‌ها تشریک مساعی دارند.
ما باید تابلوهای زیبایی ـ مانند جوانمردی و انسانیت ـ را که در مذهب شیعه وجود دارد، با تبلیغ صحیح و علمی، و نه به صورت عامیانه، در معرض دید همهٔ انسان‌ها قرار دهیم تا عظمت و بزرگی این مذهب، چشم‌های آنان را به خود خیره نماید. ما در ابتدای پیروزی انقلاب اسلامی به برخی از سران نظام می‌گفتیم: باید کاری کنیم که مردم احساس کنند شاه رفته و نظام اسلامی آمده است. آنان باید احساس کنند این نظام در پی منافع ملت است تا بتوانند به آن تکیه کنند و احساس کنند که نظام منافع آن‌ها را می‌خواهد. مردم باید منافع خود را در نظام، تضمین شده
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۸۲)
بیابند؛ اما اگر احساس کنند که ما در پی تأمین منافع آن‌ها نیستیم و فقط تأمین منافع دینِ خلّص شیعهٔ دوازده امامی را پی‌گیر هستیم، بسیاری خود را شهروند دست دوم لحاظ می‌کنند و از نظام جدا می‌شوند. حرمت دین و مذهب شیعه فقط با حفظ منافع مردم است که در ذهن‌ها می‌ماند و احترام آنان را بر می‌انگیزد و روز به روز محبوب‌تر می‌شود و گرایش به آن افزونی می‌گیرد.
جامعهٔ امروز ما، جامعه‌ای شهروندی و سیستماتیک است و چنان‌چه نتوانیم همهٔ گروه‌ها را با هم وفق دهیم، قابل اداره نمی‌باشد و در نهایت، روزی به درگیری و نزاع می‌انجامد؛ چنان‌چه خراب شدن قطعه‌ای کوچک در یک دستگاه، به خرابی کل سیستم آن می‌انجامد و دیگر کارایی خود را از دست می‌دهد.
آقاي خمینی عقیده داشتند که اگر حکمی دینی به نفی اصل اسلام منجر شود، باید از آن دست برداشت و اجرای آن جایز نیست؛ زیرا بقای اصل اسلام، بر بقای احکام آن مقدم است و میان اصل اسلام و احکام آن تمایز است و نباید گفت ترک حکمی از اسلام، یعنی نفی اصل اسلام.
امروزه گاه برخی از دولت‌ها با عالم و آدم درگیر می‌شوند تا تمامی احکام را مو به مو اجرا کنند. اما چنین سیاستی سبب دهن‌کجی به دین و تزلزل معنویت آن می‌شود؛ زیرا برای اجرای هر حکمی باید با گروهی درگیر شد؛ در حالی که باید اسلام را با احکام نسبی آن ـ یعنی با احکامی که مخاطره‌ای ندارد ـ اجرایی نمود تا ضمانت بقا داشته باشد.
حکومت برای بقای خود، نیازمند تعاون و هم‌گرایی با ملت است تا به استبداد و نارضایتی عمومی و انقراض اصل اسلام نینجامد. عمل به
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۸۳)
برخی از احکام با حفظ سیاستِ هم‌گرایی با همهٔ مردم، در درازمدت سبب جلب و جذب پیروان دیگر ادیان به مذهب شیعه شده، موجب می‌شود که مذهب شیعه، مقبولیت عام پیدا کند و سبب استمرار اصل اسلام و پیدایش زمینه برای اجرای تمامی احکام آن می‌شود و زمینه‌های مخاطره‌آمیز برداشته می‌شود. پیامبر اسلام رحمه‌الله نیز در صدر اسلام یهود و نصارا را پذیرفتند تا بتوانند با کفر و شرک مبارزه نمایند.
جامعهٔ شهروندی و مدنی امروز می‌طلبد که با تعاون و تعامل زندگی کنیم، نه با اقتدار نظامی و قدرت. امروزه نه با تعصب مذهبی و تحجر می‌توان حکومت‌داری نمود و نه گرایش به سکولار، برای جامعه سلامت دنیا و سعادت آخرت می‌آورد؛ بلکه باید در صحنهٔ اجتماع، به اندازهٔ قدرت و توان واقعی خود، به احکامی که اصل اسلام را به مخاطره نمی‌اندازد پایبند بود و موازین غیر مخاطره‌آمیز اسلام را با قدرت، قانونی و عملیاتی نمود و بدین‌گونه پیوند میان دین و سیاست را حفظ کرد.
این سیاست هم اصل اسلام را حفظ می‌کند، هم سبب رعایت موازین آن می‌شود، هم باعث مقبولیت عام آن می‌گردد، و هم توسعه و گسترش اسلام را در پی خواهد داشت. وانگهی پای‌فشاری بر برخی از احکام ـ که میان فقیهان دربارهٔ آن اختلاف است و نظر مذهب شیعه در آن مشخص نیست، بلکه آن‌چه ارایه می‌شود، فقط نظر برخی مجتهدان شیعی است ـ سبب تحریف این مذهب در طول زمان، و تغییر فرهنگ آن می‌شود. با حاکمیت فقیهان خاص در طول زمان، همین اختلاف‌ها وحدت شیعی را از میان می‌برد. تمامی احکام و قوانین شیعی، مدوّن و مورد اتفاق همگان نیست تا بتوان با آن، حتی شیعیان را ملزم به اطاعت از آن کرد، تا چه رسد
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۸۴)
به پیروان دیگر ادیان. این اختلاف‌های درونْ شیعی، چنان‌چه هر یک در طول زمانْ حاکمیت پیدا کند، به نفی مکتب و مرام شیعه منجر می‌شود.
برای رفع این نقص، ما باید نگاه حداقلی به احکام داشته باشیم. همین که قانونی مخالف با مذهب شیعه نباشد، در مشروعیتِ تصویب آن، کفایت می‌کند و نیاز به نگاه حداکثری و مطابقت تام آن با احکام اسلامی نیست.
البته باید موارد اختلافی را نقد و بررسی کنند و نتیجهٔ مباحث خود را در اختیار عموم بگذارند. مراجعه به «تحریرالوسیله» نیز مراجعه به دیدگاه یک فقیه شیعی است؛ چنان‌چه ما در کتاب سه جلدی «تحریرالتحریر» این کتاب را بازاندیشی فقهی نموده و در کتاب نُه جلدی «بلندای فقه شیعه» به بازاندیشی کتاب «مسایل مستحدثه» نوشتهٔ حضرت آیت‌اللّه العظمی گلپایگانی رحمه‌الله پرداخته‌ایم.
به هر روی، مشکل یاد شده (اجرای احکام بدون رده‌بندی آن) ریشه‌ای‌ترین مشکل قانون اساسی است. این مشکل، در اصلِ تفکری که آن را نوشته است، وجود دارد. افزون بر آن، این قانون بر تفکیک قوای سه‌گانه استوار است؛ در حالی که نیاز به منظور نمودن قوه‌ای دیگر به نام «قوهٔ نظریه‌پرداز» یا متفکر ـ که اتاق فکر حکومت اسلامی و مغز آن به شمار رود ـ نیز می‌باشد. مهم‌ترین نقد قانون اساسی، این است: «ما قصد لم یقع وما وقع لم یقصد».
هرچند آن‌چه در قانون اساسی آمده است، مرام مورد اتفاق تمامی عالمان و فقهیان شیعی نیست تا نمایندهٔ مذهب و فرهنگ امامیه باشد؛ اما این امتیاز را دارد که فکر یکی از بزرگ‌ترین فقیهان شیعی در آن لحاظ شده است. قانون اساسی فقط بر مبنای حداکثری شیعه، وضع شده است
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۸۵)
و به آن‌چه که در جامعه وجود دارد، توجه کامل نکرده است تا نمایندهٔ تمامی گروه‌ها ـ اعم از افکار، اقوام و ادیان مختلف ـ باشد و تنها نظام شیعی، آن هم اندیشهٔ یک فقیه شیعه را در نظر گرفته است.
این مبنا از لحاظ عقلی، حقوقی و اجتماعی قابل قبول است. از لحاظ شرعی نیز باید نگاه حداقلی داشت؛ به این معنا که مقررات مصوب نباید مخالف اسلام باشد، وگرنه نگاه حداکثری و نفی نسبی بودنِ حکومت اسلامی، به نفی اصل اسلام منجر می‌شود که توضیح چگونگی آن گذشت. در آن‌جا گفتیم که همه اتفاق نظر دارند که هر تکلیف و وظیفهٔ شرعی، شرط «آگاهی» و «قدرت» را دارد و منوط به آن است. ما برای ایجاد حاکمیتِ حداکثری احکام بر اساس مذهب شیعه، نه علم به آن را داریم و نه قدرت اجرایی کردن آن را. تشتّتی که در میان فقیهان شیعه است، آگاهی به مرام شیعه را سخت کرده است؛ به‌طوری که شیعه هنوز مانیفست و مرام‌نامهٔ مدوّنی که اجماعی یا مشهور باشد، در اختیار ندارد؛ از این رو، نظر فقیه حاکم را نمی‌توان نظر مذهب شیعه گرفت، بلکه فقط نظر یک فقیه شیعی است.
باید احکام اسلامی را رده‌بندی نمود و احکامی را که قابلیت اجرا دارند، به قانون تبدیل کرد و آن را ابلاغ نمود؛ نه این‌که چون پاره‌ای از احکامْ قابل اجرا نیست و باید آن را اهمال کرد، دیگر احکامی را که توان اجرا دارد نیز اهمال کنیم؛ زیرا این سیاست، به اهمال در اصل تکلیف می‌انجامد. ما باید احکامی را که زندگی مسالمت‌آمیز و هم‌گرایی دینی را در پی دارد، در ردهٔ نخستِ عملیاتی شدن قرار دهیم؛ آن‌گاه بعد از حصول مقبولیت، می‌توان به مرور زمان، برخی از احکام ردهٔ دوم را نیز
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۸۶)
اجرا کرد، تا این که به مرور زمان، سیاست بازسازی فرهنگی و ترویج مذهب شیعه اتفاق بیفتد و اصل اسلام و مذهب شیعه، ضمانتِ رونق بیابد.
بنابراین خود این سیاست، امری شرعی و دینی است و مخالف با احکام اسلامی نمی‌باشد؛ چنان‌چه قرآن کریم می‌فرماید: «وَمَا أَرْسَلْنَاک إِلاَّ مُبَشِّرا وَنَذِیرا»(۱). پیامبران الهی تنها در پی ابلاغ دین الهی بودند، نه حاکمیت: «وَمَا عَلَی الرَّسُولِ إِلاَّ الْبَلاَغُ الْمُبِینُ»(۲).
جامعه، افراد مختلفی دارد و دنیای امروز نیز شهروندی است. همین دو عامل، اندیشه‌های اقتدارگرا را به انزوا می‌برد. البته نباید این اشتباه را مرتکب شد و گفت: جامعهٔ صدر اسلام ـ به‌ویژه حاکمیت مدینة‌النبی ـ اقتدارگرا بوده است؛ چرا که آن حاکمیتِ نوپا بیش‌تر در معرض جنگ‌های دفاعی بوده است، نه ابتدایی و اگر جنگی ابتدایی در جایی داشته است، برای رفع حرکت‌های مسلحانه و براندازانه‌ای بوده است که احتمال خطر بسیار بالا و در حد انفجار داشته‌اند و در واقع نوعی پیشگیری از جنگ بوده است، نه ترغیب به استفاده از زور و قدرت. هم‌چنین آن جامعه، بدوی بوده است و ادارهٔ آن ـ چنان‌چه مقتضای جوامع بدوی است ـ با اقتدار ممکن است و توانمندی حاکمیت، به اقتدارگرایی آن است، اما امروزه اقتدارِ حاکمیت به مدنیت‌گرایی آن است و قدرت باید در سیستمی مردمی، شهروندی و اجتماعی ظهور یابد. نماد قدرت حاکمان گذشته، جز شمشیر، زره و کلاهخود نبوده است؛ اما امروزه نظام‌های استعماری سعی می‌کنند حاکمان و رؤسای جمهوری را هم‌چون خانم‌هایی آرایش کرده و با هاله‌ای از نورهای پردازش شده نمایش دهند
- اسراء / ۱۰۵٫
- نور / ۵۴٫
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۸۷)
تا ملت‌ها را دلباختهٔ آنان سازند. امروزه قدرت فقط در سخنرانی و گفتار است که جلوه می‌کند.
سخن از نقص‌های ساختاری و محتوایی قانون اساسی است. امروزه برطرف کردن این نقص‌ها با مشکلی عمده مواجه است، و آن نداشتن نیروهای متخصص و مغزهای متفکری است که قدرت نظریه‌پردازی و نوشتن قانون را داشته باشند. متخصصانی که احکام اسلام را بدانند، نه این که فقط عالمان معمولی، همانند پزشکان عمومی باشند؛ بلکه باید دارای فوق تخصص در زمینهٔ استنباط احکام بوده و صاحب ملکهٔ قدسی باشند؛ وگرنه استفاده از عالمانی که همانند پزشکان عمومی یا پرستاران می‌باشند، برای انجام این جراحی حساس، نتیجه‌ای جز مرگ قانون یا مرگ گروهی افراد جامعه و ناراضی و مخالف شدن گروه‌های بسیاری ندارد؛ چرا که هر کسی بر تخت بیمارستانِ این قانون بنشیند، باید منتظر تابوت خود باشد.
هم‌اینک مسلمانان در افغانستان، عراق، مصر، لیبی، تونس، یمن، سوریه، بحرین و عربستان با هم درگیر هستند. علویان سوری با سنی‌ها درگیر می‌شوند. سنی‌های بحرین، شیعیان را مورد ضرب و شتم و قتل قرار می‌دهند؛ چرا که متفکر و تئوریسینی ندارند که اسلام را بشناسد و بتواند میان آنان ایجاد هم‌گرایی و زیست مسالمت‌آمیز نماید. این در حالی است که هر عیب که هست، از مسلمانان ناآگاه است، نه از اسلام:
اسلام به ذات خود ندارد عیبی
هر عیب که هست از مسلمانی ماست
درست است که عالمان و فقهیان، از قدیسان و وارستگان بودند، اما
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۸۸)
قدرت حاکمِ استعمار و طاغوت، آنان را به تقیه و غربت مبتلا کرده و مانع رشد علمی آنان شده است. عالمان به گوشهٔ انزوای خود می‌رفتند و «فردی» می‌اندیشیدند و فردی می‌نوشتند و نگاه «اجتماعی» نداشتند؛ از این رو، اسلام، متخصصانی اجتماعی‌اندیش نداشته است که بتواند دردها و درمان‌های اجتماعی را تشخیص دهند. عالمان، آزاد نبودند و در مظلومیت خویش و غربتی که داشتند، ناچار از تقیه بودند.
مشکل کمبود یا فقر متخصص، بزرگ‌ترین مشکلی است که جامعهٔ امروز ما از آن رنج می‌برد. شیعه به نام اجتهاد شناخته شده است؛ چنان‌که امام صادق علیه‌السلام به ابان بن تغلب می‌فرمودند: «اجلس فی مسجد المدینة وأفت الناس»(۱)؛ یعنی فتوا بده، نه آن‌که نقل روایت و سخن مرا داشته باش. فتوا همان نظر اجتهادی شخص است. شیعه پتانسیل اجتهاد و توانمندی تخصص‌گرایی را در خود نهفته دارد، اما باید در حل مشکلات اجتماعی، از آن استفاده کند و در این زمینه، جهاد علمی داشته باشد؛ وگرنه مشکلات حل نشده‌ای که با آن مواجه است، این مذهب را به اغما می‌کشاند.
متخصصان و کارشناسانی که برای نظریه‌پردازی و قانون‌نویسی انتخاب می‌شوند: باید از هر کار دیگری باز داشته شوند و از این‌که در مقام اجرا مسؤولیت جایی را عهده‌دار گردند، منع شوند و هر گونه کار اجرایی برای آنان ممنوع گردد و کار آنان فقط تفکر و تولید علم و نظریه‌پردازی بر
- وسائل الشیعة، ج ۳۰، ص ۲۹۱٫ مستدرک الوسائل، ج ۱۷، ص ۳۱۵٫
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۸۹)
اساس شناخت اسلام و جامعه‌شناسی و روان‌شناسی مردم منطقه‌ای باشد که می‌خواهند برای آنان قانون بنویسند.
متخصصان نیز باید از میان نوابغ برگزیده شوند. نوابغ، دارای قدرت حدس بالایی می‌باشند و بدون کنار هم چیدن کامل مقدمات، به نتیجه نایل می‌شوند. آنان توان این را دارند که برای هر مشکلی نزدیک‌ترین راه را برای چاره‌جویی بیابند. نوابغ بر اساس ضوابط و امتحان ویژه انتخاب می‌شوند، نه بر اساس مدرک و معیار نمره؛ چرا که نوابغ، در بند محفوظات و معلومات نیستند. مدرک و نمره، تنها می‌تواند حیطهٔ معلومات و محفوظات را بنماید، نه مرتبهٔ علمی فرد را. یک نابغه، خود منبعی جوششی برای تولید علم، نوآوری و خلاقیت است؛ بر این پایه، برای نظریه‌پردازی، به حافظه و منبع معلومات مراجعه نمی‌کند.
خاطرنشان می‌شویم تأکید ما بر لزوم تربیت متخصصان و بهره بردن از کارشناسان ـ به ویژه از آنان که جزو نوابغ هستند و قدرت طراحی آنان بسیار بالاست ـ به این معنا نیست که از احکام اسلام دست برداریم و برای قانون‌گذاری به منبعی غیر از شریعت مراجعه داشته باشیم. کارشناسان باید محور نظریه‌پردازی خود را اسلام و فقه بی‌پیرایه قرار دهند. آنان باید در نظریه‌پردازی جامعیت داشته باشند و قوانین را با توجه به ظرفیت اجرایی جامعه، در چند رده طبقه‌بندی کنند و احکامی را که مقبولیت عام دارد، اولویت دهند؛ به گونه‌ای که افراد جامعه ـ اعم از اقوام مختلف و پیروان ادیان گوناگون ـ حس نمایند که مذهب شیعه برای آنان منفعت‌خیز بوده و گرایشی مردمی دارد؛ به‌طوری که حاکمیت شیعه را بر خود، حتی از حاکمیت هم‌کیشان خود بر خویش بهتر بدانند.
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۹۰)
متخصصان باید سیاست همزیستی مسالمت‌آمیز و بِه زیستن را برای مردم محسوس و ملموس کنند. آنان باید قوانینی را که در مردم ایجاد نگرانی و استرس کرده و امنیت روانی آنان را به خطر می‌اندازد و امید به زندگی را در آنان کاهش می‌دهد، در رده‌های بعد قرار دهند. معماران اجتماع باید تمامی ایرانیان را شهروندان درجه یک لحاظ کنند. آنان باید به فرهنگ و اقوام و مناطق مختلف توجه نمایند و معیار آموزش و پرورش و صدا و سیما در هر منطقه را فرهنگ همان منطقه قرار دهند.
در مرحلهٔ بعد باید قوانین مصوّب و هر یک از اصول قانون اساسی را رده‌بندی کرده و قوانینی را اجرا کرد که در مرتبهٔ اولویت نخست است. قوانین باید بر اساس جامعه‌شناسی و روان‌شناسی مردم هر منطقه اجرا شود تا حس هم‌گرایی مردم را برانگیزد و این حس را که قانون وضع شده به نفع مردم است و جانب آنان را گرفته است به تمامی افراد جامعه منتقل شود.
عرف
عرف، همان متفاهَم عملی مردم است که برآمده از طبع اولی آن‌هاست. بنای عقلا بر همین تعریف است، با قید اضافه‌ای و آن این‌که پیش از آن‌که طبعی را به میدان عمل آورد و بر آن توافق عملی داشته باشد، برای آن از ناحیهٔ عقلِ عملی حکم دارد و در غیر از این حیثیت، هیچ تمایزی ندارند. بر این اساس، بنای عقلا در فقه، ماهیتی مشترک با عرف دارد و از هم متمایز نیست. عرف در کنار عقل و وحی می‌تواند منبعی برای جعل حکم و حق قرار گیرد. عرف هم‌چون گزاره‌های بدیهی است که قیاس خویش را با خود دارد، اما حقوق‌دانان برای عرفْ
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۹۱)
اصطلاح خاص وضع کرده‌اند؛ اصطلاحی که خالی از اشتباه نیست و عرف به آن معنا، نمی‌تواند به صورت موجبهٔ کلیه، قابل استناد و منبع برای تشخیص حکم و حق باشد. حجیت آن نیز ـ اگر خطاهای آن پالایش شود ـ بعد از عقل و وحی قرار دارد و تا وقتی که دلیلی از عقل و وحی در دست است، نمی‌توان به آن مراجعه داشت. ما اصطلاح پالایش شدهٔ عرف در اصطلاح حقوق‌دانان را متفاهم عرفی می‌دانیم که توضیح آن در ادامه خواهد آمد.
عرف، میان تمامی علوم ـ اعم از فقه، اصول، جامعه‌شناسی، روان‌شناسی، تاریخ و اخلاق ـ بیش از یک معنا ندارد؛ اما حقوق، امور متفاهم میان عقلا ـ که غیر طبعی و الزام‌آور است ـ را به «عرف» نام‌گذاری کرده است.
دامنهٔ عرف ـ بنا بر اصطلاح حقوقی آن در فقه ـ اندک و در حقوقْ بسیار است؛ به‌گونه‌ای که حقوق، عرف را امری الزام‌آور، همانند قانون و قانونی نانوشته می‌داند. قاضی می‌تواند به استناد عرف، به صدور حکم بپردازد؛ البته اگر شرایط سه‌گانهٔ زیر را داشته باشد:
یک، پایدار باشد و از گذشته تا به حال میان مردم محترم باشد. دو دیگر آن‌که عمومی و فراگیر باشد و یک ملت را در بر بگیرد، نه فقط مردم یک منطقه را. سه دیگر این‌که الزام آن محسوس باشد؛ برای نمونه، زشت است که با لباس زیر در معرض عموم ظاهر شد. بعد از این خواهیم گفت قرار دادن شرایط یاد شده برای متفاهمات عرفی، اشتباه و خلط در مبحث است.
حقوق‌دانان، عرف را الهام‌بخش قانون می‌دانند و از قدیم بسیاری از قوانین را ـ به‌ویژه تا زمانی که قوانین مکتوب وجود نداشت ـ از عرف
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۹۲)
می‌گرفتند؛ چنان‌چه امروز عرف بین‌الملل، یکی از مهم‌ترین منابع حقوق بین‌الملل است و کشورها، دولت‌ها و سازمان‌ها، روابط و مقررات خود را بر اساس عرف تنظیم می‌کنند.
گفتیم تفاوتی میان عرف و بنای عقلا نیست و عرف در فقه با عرف در حقوق، باید یک معنا داشته باشد؛ اما این واژه در میان حقوق‌دانان، اصطلاح خاص شده است و آنان این معنا را ـ که دانش‌ها زبانی مشترک در میان اقوام و ملل گوناگون دارد و کم‌تر می‌شود که در یک واژه اختلاف کنند ـ نادیده گرفته‌اند و معنایی اختلافی برای آن آورده‌اند.
در فقه، مراجعه به عرف، زمانی است که فقیه نتواند از وحی و از عقل استنباطی داشته باشد و با بازماندن از کتاب، سنت و عقل، مراجعه به عرف را پیشنهاد می‌دهد. فقیه اگر نتواند موضوعی را از کتاب و سنت دریابد و در شناخت مصداق آگاهی لازم را نداشته باشد، به مقلد توصیه می‌کند که برای شناخت آن، به عرف مراجعه کند. هرچند بسیاری از فقیهان این توصیه را از آن رو دارند که شناخت موضوعات و مصادیق را شأن خود نمی‌دانند.
گفتیم عرف، همان بنای عقلا و عقل جمعی عملی در طبیعتی بشری است. بنابراین مراجعه به عرف، مراجعه به عقل جمعی در مسایل عملی است. هم‌چنین چیزی که عقلایی است، نوعی است. این شرط، استمراری بودن و رواج داشتن از زمان‌های قدیم در میان مردم و نیز عمومی بودن را به صورت لازمی با خود دارد؛ به این معنا که قدمت و عمومی بودن، لازمهٔ نوعی بودن است؛ اما حقوق‌دانان، این شرایط را ـ
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۹۳)
که برای عرف طبعی است ـ به اشتباه برای متفاهم عرفی آورده‌اند؛ چرا که عرف طبعی، بسیار شبیه متفاهم عرفی است.
عرف، مراجعه به عقل عملی رایج در میان جامعه است؛ بنابراین با عقل فردی ـ که باید برهانی و نظری باشد ـ متفاوت است. مراجعه به عرف و بنای عقلا، زمانی مجوّز دارد که منابع «کتاب، سنت و عقل» پاسخ‌گوی پرسش پیش آمده نباشند.
دلیل عقلا منبعی مستقل نیست، بلکه امری واسطه‌ای و میانه‌ای است؛ چرا که عملی که میان مردم رایج یا توصیه شده است، از ناحیهٔ عقل آنان یا شریعتی است که به آن اعتقاد دارند؛ شریعتی که گزاره‌های اخلاقی را نیز در خود دارد.
بنابراین عرف و بنای عقلا نه عقل است و نه شرع؛ بلکه عملی است طبعی که به لحاظ نوعی بودن، عمومیت و استمرار دارد؛ عملی طبعی که خودْ منبعی مستقل برای اعتبار حکم و حق به شمار می‌رود.
به عبارت دیگر، در مراجعه به بنای عقلا، مثلثی سه ضلعی روبه‌روی ما قرار می‌گیرد: «وحی، عقل و مردم». بنای عقلا یا عرف، نه وحی است و نه عقل؛ بلکه عمل مردم است به شرط آن که از طبیعت آنان ناشی شود و عمل مردم را نمی‌توان دو اصطلاح متفاوت نامید که یکی عرف باشد و دیگری بنای عقلا؛ هرچند همان‌گونه که گفتیم، در بنای عقلا قید اضافه‌ای هست و آن، حکم عقل عملی پیش از عمل عقلا به آن است. بنای عقلا و عرف، همان عقل جمعی و جمهور، و بنای عملی آن‌هاست؛ بنایی که توسعه یافته است و عمومی و فراگیر ـ و به تعبیر ما نوعی شده است؛ به‌گونه‌ای که زبان، فرهنگ و قوم و ملت نمی‌شناسد و همه آن را
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۹۴)
پذیرفته‌اند؛ هرچند ممکن است به آن عمل نکنند، اما مهم این است که آن را تصدیق می‌کنند.
برای نمونه، همه ظلم را بد می‌دانند و بر این باور هستند که به صورت الزامی باید از آن پرهیز داشت؛ اما همه در این که باید با ظلم مبارزه کرد، اتفاق ندارند و برخی می‌گویند باید با ظلم کنار آمد تا بتوان زندگی کرد.
این عقل نظری نیست که قبح ظلم را درک می‌کند؛ زیرا ظلمْ ساختار عملی دارد و امری نظری نیست و تا وقتی که ظلم به صورت محسوس و عملی وارد نشود، نمی‌تواند حکمی برای آن داشته باشد؛ هرچند هر کسی به گونه‌ای در معرض ظلم قرار گرفته است؛ از این رو، تفاهم عمومی بر بدی آن وجود دارد. حتی درختان نیز از شکسته شدن شاخه‌های خود به ظلم، و یا حیوانات، از هر ستمی آزرده می‌شوند.
بنابراین، این گزاره که «ظلم قبیح است»، متفاهم میان نوع انسان‌ها و حتی حیوانات و گیاهان است؛ به گونه‌ای که کسی نیست که نقیض آن را قبول داشته باشد یا بتواند گزاره‌ای در برابر آن قرار دهد و به تفصیل و تقسیم قایل شود؛ هرچند بشر به علت ضعف نفس و اراده یا برای زیاده‌طلبی و حظوظ نفسانی و خودخواهی‌هایی که دارد، ظلم را مرتکب می‌شود. قبح ظلم، به مقتضای طبیعت، همگانی است و کسی در آن اختلافی ندارد. چنین قاعده‌ای مقتضای بنای عقلاست؛ اما در برابر، این‌که ظلم‌ستیزی و مبارزه با ظلم حُسن است، از مصادیق مورد اتفاق نوع بشر نیست و عرف چنین حکمی ندارد و بنای عقلا بر آن استوار نشده است. بسیاری از انسان‌ها که به سبب ضعف نفسانی، مأیوس و بریده هستند، تکلیف و الزامی در خود احساس نمی‌کنند که باید در برابر ظلم
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۹۵)
ایستاد؛ چرا که زندگی در کنار ستمگر را بهتر از مرگ یا دیدن ستم فراوان در دورهٔ پایداری می‌دانند و می‌گویند نباید با ظالم مبارزه کرد؛ زیرا ابتلا به ظلمِ بیش‌تر را در پی دارد. اما هستند گرم‌مزاجان پرحرارت و سلحشوران قدرتمندی که مبارزه با ظلم را بهتر از حیات با ظلم می‌دانند؛ چرا که باور دارند اگر با ظلم مبارزه نکنند، به ظلم بیش‌تری مبتلا می‌شوند و تا ظالمان آنان را به کلی مورد ظلم و بهره‌برداری ددمنشانه قرار ندهند، از آنان دست نمی‌کشند.
این دو رویکرد، به طبیعت افراد باز می‌گردد و عقل یا وحی در آن دخالتی ندارد. این طبیعت آدمی، وقتی لحاظ نوعی و جمعی داشته باشد، وزان و بنای عقلا یا عرف و عقل جمعی است. عقل جمعی، عقل عملی است، نه انتزاعی مفهومی که در خارج وجود منحاز و مستقل ندارد. عقل عملی، امری خارجی، واقعی و تلبّسی است. عقل جمعی، صبغهٔ عملیاتی دارد و امری تجردی نیست؛ ضمن این که الزام‌آور هم نیست و اختیار را از فرد ـ از آن جهت که فرد است ـ نمی‌گیرد؛ به این معنا که فرد می‌تواند با بنای عقلا مخالفت داشته باشد، اما باید تاوان مخالفت خود را بپردازد و تاوان، امرِ ملازم با این مخالفت است، ولی الزام در آن نیست، و اگر سلحشوران با آن مخالفت دارند، به اقتضای طبیعتی است که دارند و حکم آنان برآمده از دخالت طبیعت گرم و پرحرارت آنان است؛ همان‌طور که مخالفانِ ظلم‌ستیزی، به اقتضای طبیعت سست، سرد و مأیوس خود، چنین حکمی دارند و به تاوان و خسارتی که باید بپردازند، توجه دارند، نه به ضعف و سستی خود. عقل جمعی، مانند قیاس، امری
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۹۶)
انتزاعی نیست، بلکه امری تلبّسی به طبع بشر است. طبیعتی که می‌تواند گرم و حرارتی یا سرد و سست باشد. انتزاع، در بنای عقلا هیچ دخالتی ندارد و عقل جمعی و جمهور، فاقد انتزاع است. بنای عقلا بر اساس طبیعت‌ها عمل می‌کند. بله، ممکن است کسی طبیعت خود را تحت تربیت قرار دهد و طبیعتی ثانوی بیابد، که چنین طبیعتی مورد بحث نیست.
برای نمونه، کسی که مدام ظلم می‌کند و طبیعت ظالمانه می‌یابد و دیگر قبح ظلم را حس نمی‌کند، بلکه از ظلم و ستم خود لذت می‌برد و آن را ممدوح می‌شمرد و تجاوز برای او یک طبع می‌شود. طبع تجاوز، غیر از عمل به ظلم است؛ به این معنا که ظلم را به همراه توجیه مرتکب می‌شود و آن را حق خود می‌داند؛ در حالی که عمل به ظلم، برآمده از حظوظ نفسانی است و خود ظالم به آن توجه دارد و خود نیز می‌داند که کاری بد را مرتکب می‌شود.
بنابراین میان ظلمِ برآمده از طبع تجاوز، با ظلم برآمده از حظوظ، باید تفاوت نهاد. البته ظالمِ دارای طبع ثانی، تنها ظلم خود را توجیه می‌کند و ظلم مقید به خود را مجاز می‌شمرد. ناهنجاری‌های او تنها برای خودش هنجار شده است؛ زیرا او نیز مطلق ظلم را بد می‌داند؛ به گونه‌ای که اگر کسی به او ظلمی روا دارد، او را تقبیح می‌کند. وی کار خود را نیز ظلم می‌داند؛ اما ظلمی که به نظر او مستحسن است. این بدان معناست که وی در تشخیص مصداق ظلم اشتباه نمی‌کند و می‌داند که دارد ظلم می‌کند. جامعه نیز می‌تواند بر اساس تربیت، طبیعت ثانوی به خود گیرد و ناهنجاری‌ها را هنجار تلقی کند. در چنین حالتی، جامعه اهمال ناهنجار را
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۹۷)
برای خود مناسب می‌بیند و آن را تجویز می‌کند. این تجویز و تناسب نیز پشتوانهٔ نظری و حکمی ندارد، بلکه تکرار مداومِ یک عمل ناهنجار است که مستندِ تجویز آن قرار می‌گیرد.
بنابراین در مراجعه به عرف و بنای عقلا ـ که متفاهم عملی برآمده از طبع است ـ توجه به طبع‌ها و طبیعت‌های مختلف، حایز اهمیت است. آن‌چه بنای عقلا را اعتبار می‌بخشد، طبیعت اولی است، نه طبیعت ثانوی که حرکتی بر خلاف مسیر طبیعت اولی است. هم‌چنین بنای عقلا، عقل فلسفی و امری انتزاعی نیست و با فلسفه و مفهوم‌گرایی فهم نمی‌شود؛ به عبارتی دیگر، نمی‌توان آن را با ارایهٔ حکمت، قابل اثبات، پذیرش و کنترل نمود.
بنای عقلا در مرتبه نیز بعد از عقل نظری و وحی قرار دارد که آن را «طبع اولی» می‌نامند. عرف و بنای عقلا، طبع اوّلی جمعی است. برای نمونه، عرفْ بیع را یک معاملهٔ متعارف می‌داند و «وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَیعَ»تنها مقدمه برای بیان حکم حرمت رباست که در جامعه سنت شده است و چنین نیست که ربا در جامعه از باب عرف رواج داشته باشد؛ از این رو، در ادامه می‌فرماید: «وَحَرَّمَ الرِّبَا»(۱) وگرنه ذکر «وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَیعَ»زاید و همانند توضیح واضحات است.
تبادر، صحت سلب و اطراد و نیز حجیت خبر واحد، تمامی بر اساس بنای عقلاست. وقتی کسی حرفی می‌زند، اصل این است که هم قصد و مراد دارد و هم صدق. هم‌چنین بنای عقلا بر این است که انسان‌ها باید در
- بقره / ۲۷۵٫
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۹۸)
جامعه متانت داشته باشند و هر گونه سبکسری ـ مانند داشتن لباس زیر در میان جمع ـ را تقبیح می‌کند و چنین اموری از مصادیق بنای عقلا بر امر کلی متانت است. بنای عقلا، گاه عنوانی کلی به خود می‌گیرد که زمینه‌های جزیی و مصداقی پیدا می‌کند. نحوهٔ ارتباطات کلامی نیز مبتنی بر بنای عقلا و عرف عام است و وقتی کسی سخنی می‌گوید، نسبت به آن قصد دارد و ظاهر کلام را مراد می‌نماید و اصل این است که صادقانه سخن می‌گوید.
البته همان‌گونه که گذشت، بنای عقلا در صورتی حجت است که پیش از آن، دلیل وحی و عقل وجود نداشته باشد؛ هرچند نمی‌شود از ناحیهٔ عقل و وحی نسبت به آن منعی وارد شود؛ چرا که عرف همواره امور معروفِ طبعی است که تثبیت عملی یافته است؛ با این وصف، این‌که گفته می‌شود عرف یا بنای عقلا باید در نظرگاه شرع باشد، شرط اضافه‌ای است؛ زیرا عرفْ چیزی است که طبیعت بشر باشد و نمی‌شود چیزی عرفی باشد و از نظرگاه شرع دور مانده باشد. از سویی دیگر، شرع هیچ گاه در اموری که متفاهم عقلاست، دخالتی ندارد. موارد دخالت شرع، مانند بیان حرمت ربا در سنت‌ها، عادات و رسوم است، نه در عرف.
قاعدهٔ مالکیت و قاعدهٔ ید ـ که قواعد حقوقی هستند و با آن، بر حقی استدلال می‌شود ـ همه مبتنی بر بنای عقلا بوده و متفاهم عملی عرف است و جای آن نیز تنها در امور عملیاتی است، نه در امور نظری که پشتوانه‌ای از وحی یا برهان دارد.
عقل عملی جمعی ـ که پشتوانهٔ عرف است ـ عقل‌های عادی بزرگان و سران است که عقل افراد معمولی و توده‌ها هم به آن اضافه
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۱۹۹)
می‌شود، نه عقل‌های تحصیل کرده و آموزش دیده، و بنای آن هماهنگی تمامْ مردمی و تمامْ عادی است. عقل سران و عقل توده‌ها، هیچ یک لحاظ مستقل ندارد، بلکه در عرفْ مطوی و پیچیده شده است؛ برخلاف احکام عقلایی که عقل افراد شاخص در آن لحاظ می‌شود؛ یعنی میان احکام عقلایی با عرف و بنای عقلا تفاوت است؛ چرا که عقلا از آن جهت که عقل دارند، در احکام عقلایی شاخص هستند و در آن مطوی نمی‌باشند.
رجوع به عرف، در مسایلی است که شرع در آن دخالت ننموده و منعی شرعی نداشته باشد؛ زیرا منع شرع، نشانهٔ آن است که موضوع مورد نظر، از سنت‌ها، عادات و رسوم است، نه از عرف طبعی. هم‌چنین رجوع به عرف، در جایی است که زمینه‌ای برای اقامهٔ برهان عقلی نباشد؛ زیرا عقل مورد نظر، عقل عملی است ـ نه نظری ـ و عقل نظری نمی‌تواند متفاهم عقلایی داشته باشد؛ بنابراین هیچ گاه نمی‌توان میان عرف و عقل، میدانی برای نزاع تصور نمود؛ زیرا این دو، زمینه‌هایی متفاوت از هم دارند و این‌که می‌گوییم باید نوعی باشد ـ و لازمهٔ آن این است که مستمر و عمومی باشد ـ برای این است که میانگین میان عقل و وحی قرار گیرد و بیان‌گر طبیعت مردم عادی باشد و میان آنان عملی معروف، متعادل و معمولی محسوب شود و برداشت‌های متفاوتی از آن میان مردم نباشد. مراد از عرف نیز همان عرف عقلا و طبیعت عادی و عمومی مردم عادی است و عقلای خاص منظور نیست.
پیش از این گفتیم حقوق‌دانان، عرف را متغایر از بنای عقلا می‌دانند و آن را چنین تعریف می‌کنند:
«قاعده‌ای است که به‌تدریج و خود به خود میان همهٔ مردم یا گروه ویژه‌ای از آنان، به عنوان قاعده‌ای الزام‌آور مرسوم شده است.»
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۰۰)
یکی از حقوق‌دانان با ارایهٔ این تعریف، خاطرنشان می‌شود: در این تعریف، نوشته بودن یا رواج عملی قاعدهٔ عرفی، سهمی ندارد و هر قاعده‌ای که از رویدادهای اجتماعی استخراج شود و بدون دخالت قانون‌گذار به صورت قاعدهٔ حقوقی درآید «عرف» نام دارد. البته عنصر مادی عرف در صورتی کامل است که عمومی، پایدار و آشکار باشد؛ یعنی رعایت آن چندان شایع باشد که بتوان گفت جز در موارد استثنایی و نادر، همه آن را محترم می‌شمرند.
این تعریف، فارغ از این‌که اصطلاح خاصِ حقوق از عرف را بیان می‌دارد و میان عرف طبعی و متفاهم عرفی خلط کرده است، میان عرف، سنت، عادت و بسیاری از مباحث دیگر نیز خلط کرده است؛ به‌طوری که تبیین آن نیاز به حوصله و همراهی دارد.
عرف به معنای «شایسته»، حقیقتی عملی است که از طبیعت و نهاد اوّلی مردم ناشی شده و با عملْ تثبیت گردیده است. طبیعت، معروفی است که با عمل تثبیت شده است. بنای عقلا نیز نظری است که در عمل به تصویب و تثبیت رسیده است. هم عرف و هم بنای عقلا، هر دو یک نهاد دارد و هر دو، عقل جمعی است؛ اما در عرف، به آن عمل می‌شود و با عمل، به آن، تثبیت گشته و استمرار می‌یابد. اما در بنای عقلا، پیش از تثبیت عملی، برای آن، حکم دارند. هم‌چنین هر دو نیز از این جنبه مشترک می‌باشند که تثبیت عملی آن، از افراد عالی و بزرگان، به افراد عادی و همگان می‌رسد و در این زمینه مانند سیره است. عرف و عقلا، دو نهاد متفاوت نیست و مثل نقل و شرع می‌ماند که یک نهاد است.
حقوق‌دان محترم عرف را الزام‌آور خوانده است، که البته عرفِ حقوقی الزام‌آور است، نه عرف طبعی. عرف، نهاد طبیعی و طبعی است
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۰۱)
و طبیعت هیچ گاه الزام‌بردار و مکافات‌زا (به لحاظ تشریعی) نیست، اما این‌که ثبات و استمرار دارد، به طبع مردم وابسته است؛ به این معنا که با تغییر شرایطی می‌توان آن را تحوّل بخشید. برای مثال، طبیعت مردم این است که برای مراسم ازدواج هزینه‌های متعارفی دارند، اما اگر کسی فقیر باشد، این طبع برای وی الزام نمی‌آورد که آن هزینه‌ها را بپذیرد. الزامی که در عرف است، از جزم به تبعیت عادی فراتر نمی‌رود و به الزام نمی‌رسد. در بنای عقلا نیز که حکم وجود دارد، به اندک تغییری می‌توان در آن حکم تعلل کرد. برای نمونه، بنای عقلا حکم به حجیت خبر واحد دارد، اما با پیشامد کم‌ترین شکی به گوینده، این حکم برداشته می‌شود و نیاز به تحقیق، جایگزین آن می‌گردد. برای همین است که اگر در جامعه‌ای دروغ رواج بگیرد، دیگر نمی‌شود به خبرهایی که داده می‌شود اعتماد کرد.
عرفِ حقوقی، دارای الزام و قابل تعقیب است؛ در حالی که عرف طبعی نه الزامی دارد و نه قابل مؤاخذه و تعقیب است، بلکه تنها مدح و ذم بر آن واقع می‌شود. برای نمونه، کسی که بدون سلام چیزی را طلب می‌کند، در واقع اذن دخول نداشته و امری مخالف با عرف طبعی انجام داده است و می‌شود پاسخ او را نداد، اما نمی‌شود از وی شکایتی داشت که وی بدون اذن وارد حریم کسی شده است؛ چنان‌چه مخالفت‌هایی که با عرف طبعی می‌شود، در فقه دارای حد یا تعزیر نیست.
اگر بخواهیم دقیق‌تر تفاوت میان عرف و بنای عقلا را توضیح بدهیم، باید بگوییم عرف، ساختار عملی و محسوس و مجسم از طبیعتی بشری است؛ در حالی که بنای عقلا ساختار عملی و مجسم از طبیعتی است که برای بشر معقول است و حکم عقل عملی را برای آن دارد. هر دو نیز در
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۰۲)
این‌که الزام آن‌ها طبعی و استثنابردار است و الزامی منطقی (عقلی)، قانونی و شرعی در آن نیست و نیز در این‌که هر دو منبع و مأخذی واحد دارد، مشترک می‌باشند. مراد از عقلا نیز سران مردم است؛ فارغ از این‌که دانشمند باشند یا نه.
عرف با عادت نیز تفاوت دارد؛ زیرا عرف باید معروف و طبیعتی مستحسن باشد. عرف، نوعی قداست دارد؛ اما عادت می‌تواند بد و ناپسند و ناسالم باشد. عادت، بیش‌تر با تکرار یک عمل شکل می‌پذیرد و جنبهٔ فردی دارد؛ یعنی به افرادْ مستند است؛ برخلاف عرف که به افراد مستند نیست و نمی‌توان فاعلی شخصی یا نوعی برای آن قرار داد و متعلقی ندارد و اسم جنس است. هم‌چنین عادت به صورت ضروری، از سران به افراد عادی سرایت نمی‌کند و حتی می‌تواند از طبقهٔ پایین شروع شود و فاعل آن نیز لحاظ می‌گردد. عادت همانند عرف نیست که عاقلان در آن مطوی باشند. عادت، امری مسری است که از راه خاصی برای نفوذ تبعیت نمی‌کند، بلکه از هر مسیری می‌تواند به دیگران سرایت کند.
این نکته را نیز باید توجه داشت که عادت می‌تواند به عرف آسیب برساند و عمل ناشایستی را که خلاف عرف است، رواج دهد و عرف را منسلخ سازد.
عرف و عادت، با آداب و رسوم نیز تفاوت دارد؛ زیرا آداب، درستی‌های یک قوم است که ریشه در طبیعت‌های اخلاقی آنان دارد؛ البته طبیعتِ شخص و باطن او، و عرفِ برخاسته از طبع نوعی است و برای همین است که ادبْ امری شخصی و عرفْ امری نوعی است و کسی نمی‌تواند عرف را به شخص خود مستند سازد. هم‌چنین موضوع عرفْ
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۰۳)
جمعی و عنوان آن عام است که محصول تشخص‌هاست و اسم جمعی و اسم جنس است که مفرد ندارد و به فردْ قابل استناد نیست؛ برخلاف آداب و عادات که از خود مفرد دارد و فاعل آن نیز آشکار است، نه مطوی؛ اما رسم می‌تواند خوب یا بد و نامعقول باشد. رسم امری صوری است که سرایت آن نیز قاعده ندارد. رسوم، مستند به فاعل می‌شود؛ اما فاعل گروهی و جمعی. رسم، فعلِ رایج میان یک گروه است و مانند عادت، فاعل شخصی ندارد. البته این عناوین با هم قرابت‌هایی دارد که نیازی به بررسی آن نیست.
این توضیحات می‌رساند تعریفی که این حقوق‌دان از عرف برگزیده است، دارای خلط‌های اساسی فراوانی است. وی امور مرسوم را با عرف، و الزام قانونی و حقوقی را با الزام عادی و طبعی عرف، و عادت را با عرف درآمیخته و گفته است:
«اگر عادتی به عنوان عرف قرار گیرد، باید چنان مرسوم باشد که همگان تخلف از آن را استثنایی شمرند و در وجود آن عادت، تردید نباشد.
عرف باید هم عنصر مادی داشته باشد و هم عنصر روانی. عنصر روانی عرف، عادتی است که به عنوان عرف ْمورد استناد قرار می‌گیرد و به اعتقاد کسانی که آن را رعایت می‌کنند، الزام‌آور باشد و چنین پندارند که در زمرهٔ قواعد حقوقی در آمده است و گریزی از اجرای آن نیست و در دادگاه نیز مستند قرار می‌گیرد.»
این تعابیر، دچار خلط میان عادت با عرف، و انحراف در معنای الزام است؛ چنان‌چه در صورت بی‌ادبی فرزند به پدر ـ نه هتک حرمت ـ ساز و کاری برای شکایت پدر از فرزند نیست؛ هرچند عرف، فرزند را در صورت بی‌ادبی تقبیح می‌کند، اما او را به چیزی ملزم نمی‌سازد.
این حقوق‌دان می‌نویسد:
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۰۴)
«بعضی عرف را به تقریب در زمان، و رواج و شیاع را به تقلید در مکان تعبیر کردند تا نشانهٔ ریشه‌دار بودن تاریخی عرف باشد.
تمیز عرف از عادت‌ها به این است که بعضی عرف را به تقلید در زمان، و رواج یا عادت را به تقلید در مکان تعبیر کرده‌اند. یعنی اگر تقلید در زمان باشد می‌شود عرف، و اگر تقلید در مکان باشد می‌شود عادت.
عرف ریشهٔ تاریخی دارد؛ یعنی باید در طول زمان باشد و به مکان ربطی ندارد. بدین ترتیب، عنصر روانی جواز ورود عادت اجتماعی به جهان حقوق، لباسی است که بر آن می‌پوشانند تا وصف الزامی بیاورد».
عادت با شیاع برابر نیست. عادت گاه شخصی است و عمومیت نمی‌یابد و از این لحاظ، مانند ادب است. عادت، گاه چنان متمرکز و مستحکم می‌شود که به صورت عادی قابل ترک نبوده و امری زودگذر نیست. عادت و ادب می‌تواند به اشخاص برگردد، ولی عرف هیچ گونه فاعلی ـ اعم از شخصی و نوعی ـ ندارد و نمی‌توان برای آن، ریشه‌ای قایل شد. هم‌چنین زمان و مکان، دخلی در تفاوت ماهوی عادت و عرف ندارد. عرف می‌تواند در یک منطقه یا در تاریخ باشد. عادت هم می‌تواند در زمان باشد. تفاوتی که در این‌جا آمده است، مبتنی بر ماده‌شناسی این اصطلاحات نیست و فارغ از دانش اشتقاق، و بدون در نظر گرفتن معنای دقیق واژه، استحساناتی آورده شده است. ضمن آن‌که اصطلاحات نباید از معانی لغوی خود دور باشند؛ تا چه رسد به آن‌که معنای اصطلاحی، مکذِّب معنای لغوی گردد. دانش حقوق نیز برای خود جعل اصطلاح ندارد، بلکه از واژه‌های جعل شده استفاده می‌کند؛ چرا که حقوق، یک علم انتزاعی است و با نگاه به جهان خارج و روابط میان پدیده‌هاست که
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۰۵)
حقوق را کشف می‌کند و در بحث معناشناسی نیز قدرت جعل اصطلاح برای خود ندارد.
در مادهٔ سه آیین دادرسی مدنی آمده است:
«دادگاه‌ها احکام خود را باید بر اساس قوانین مدوّن صادر کنند و در نبود آن، بر مبنای عرف و عادت مسلمَّ حکم می‌کنند».
عرف، همان پذیرش‌های مردمی است و قید «مسلَّم» وصف «عادت» است، نه عرف؛ زیرا این عادت است که می‌تواند خوب و بد داشته باشد. «مسلَّم» نیز در این جا به معنای «درست» است، اما عرف، جز امور مستحسن را در بر نمی‌گیرد و این‌که حقوق‌دان محترم «مسلَّم» را وصف هر دو گرفته است، اشتباه می‌باشد. عادتی مسلَّم می‌شود که مستحسن باشد، وگرنه مورد پذیرش همه واقع نمی‌شود و ماندگار نمی‌گردد. البته الزام عمل به عادتِ مسلَّم نیز طبعی است.
عرف را نمی‌توان منبعی مستقل در علم حقوق دانست؛ چرا که تا کتاب و سنت و تا وقتی که عقل در موضوعی حکمی دارد، نمی‌شود به عرف و بنای عقلا مراجعه داشت و با نبود آن است که رجوع به عرف و بنای عقلا اضطرار می‌یابد. در حقوق بین‌الملل، مادهٔ ۳۸ اساسنامهٔ دیوان عالی کشور، عرفْ، مهم‌ترین منبع حقوق بین‌الملل شمرده شده است. این ماده، عرف را از منابع شکلی و حقوق بین‌الملل دانسته و گفته است:
«عرف بین‌المللی به عنوان دلیلِ یک رفتار عام یا عمومی کشور است که به صورت قاعدهٔ حقوقی پذیرفته شده است».
مثال آن نیز حقِ آمد و شد در دریاها و آبراه‌های آزاد است.
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۰۶)
ما گفتیم عرفْ هیچ الزام حقوقی‌ای ندارد و نمی‌توان کسی را به عنوان الزام حقوقی مؤاخذه کرد و آن را در دادگاه‌ها مستند قرار داد. این در حالی است که نظام‌های حقوقی، عرف را به عنوان یک منبع حقوقی معتبر می‌دانند که بسیاری از قواعد الزام‌آور خود را از آن گرفته است و در دادگاه‌ها به آن استناد می‌شود.
حق تردد در آبراه‌های آزاد، برای آن است که کسی ادعای مالکیت این مناطق آزاد را نداشته و قدرت ارایهٔ سند برای مالکیت آن را ندارد؛ از این رو، حق تردد در این مناطق، بر اساس مالکیتِ متفاهم است، نه مستند به عرف که تنها به طبیعت‌های بشری، چهرهٔ عملی عمومی می‌دهد. برای مالکیت متفاهم نه می‌توان دلیل عقلی آورد و نه سند و قباله ارایه داد. این نوع از مالکیت، مستند به عرف نیز نمی‌باشد، بلکه پذیرش آن بر اساس همان مالکیت متفاهم میان کشورهاست؛ یعنی آن را باید از سنخ مالکیت‌هایی گرفت که سند آن به خود آن مستند است، تا زمانی که دلیل برخلاف آن اقامه نشود. چنین چیزی را می‌توان «عرف حقوقی» نامید، نه عرف طبعی که مورد بحث ماست. عرف حقوقی، قوانین عامی است که سند مستقل ندارد و به خود آن مستند است و مخالفی که بتواند دلیل بر خلاف آن بیاورد نیز در میان نیست.
برخی عرف را چنین تعریف کرده‌اند:
«تکرار اعمال مشابه توسط کشورها و سازمان‌های بین‌المللی که به‌تدریج در روابط مشترک آن‌ها با یک‌دیگر جنبهٔ الزامی یافته و قدرت حقوقی پیدا کرده است، در نتیجه اعتبار و ارزشی برابر با قاعدهٔ حقوقی نوشته دارد.»
این تعریف، عرف را در اصطلاح حقوق، قانون نانوشته‌ای می‌داند که
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۰۷)
مخالف ندارد و الزامی است که البته اصطلاح خاص حقوق را بیان می‌کند و متفاهم عرفی را که می‌تواند میان چند گروه شکل گیرد، «عرف» نامیده است. متفاهم عرفی، نیاز به استمرار و تکرار ندارد و از همان ابتدا نیز لزوم اجرایی دارد. متفاهم عرفی مانند حق حریم است که برای هر چیزی از همان ابتدا حریمی قرار می‌دهد. حریم، امری متفاهم میان افراد است که البته در هر چیزی متفاوت است و با قواعد ریاضی و علمی به دست می‌آید و قراردادی علمی است که به تفاهم رسیده است؛ بدون آن‌که نیازی به نوشتن آن باشد. تفاهمی که برآمده از عرف نیست تا نیاز به استمرار، تکرار عمل، تاریخ و زمان داشته باشد. امور متفاهمی که تناسب آن را با توجه به موضوعی که دارد، علمی خاص مشخص می‌کند؛ همانند حق حاکمیت ایران بر دریای خزر که با توجه به طول ساحلی که در اختیار دارد، تعیین شده است. متفاهمات عرفی، قوانین نانوشته‌ای است که بدون نیاز به گذر زمان، از همان ابتدا پذیرفته شده است و پذیرش آن نه مستند به عرف، بلکه مستند به تخصصی علمی است که پشتوانهٔ آن قرار می‌گیرد؛ هرچند ممکن است به آن تخصص و مستندات علمی اشاره‌ای نشود و مانند قواعد مگو بماند؛ اما برای آن‌که تمیز پیدا کند، آن را به عنوان عرف، به چیزی اضافه می‌کنند تا قرینه‌ای برای شناخت آن باشد؛ مانند عرف بین‌الملل یا عرف روستاییان و همان اضافه، فاعل آن را مشخص می‌کند؛ این در حالی است که پیش از این گفتیم عرفِ طبعی نیاز به فاعل شخصی و نوعی ندارد و آن‌چه در مثال‌هایی که برای عرف می‌آورند دیده می‌شود، تمامی مستند به فاعلی معین و مشخص است و در آن برای هیچ کسی ترجیحی قرار نمی‌دهد.
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۰۸)
به هر روی، این نکته حایز اهمیت است که علم حقوق نباید متفاهمات و قواعد نانوشته‌ای را که برآمده از عرف طبعی نیست، به نام «عرف» نام‌گذاری کند و از واژه‌ای که اشتراک لفظی دارد، به صورت مطلق و بدون قید، در معنایی بهره ببرد که با وضع اوّلی آن، قرب معنایی ندارد؛ هرچند اصطلاحی است که جعل و پذیرفته شده است، اما این اشتباه را دارد که خصوصیات، آثار و شرایط عرف شناخته شده برای همگان و عرف طبعی را برای متفاهمات عرفی آورده است؛ چنان‌چه میان عادات، رسوم و آداب، با عرف خلط کرده و عرف را امری تغییرپذیر دانسته است؛ در حالی که طبیعت عملی و معروفِ بشر قابل تغییر نیست و آن‌چه تغییر می‌پذیرد، عادات و آداب و رسوم است؛ چنان‌چه عرف همیشه امور معروف و شایسته است؛ اما عادات، سنت‌ها و رسوم می‌تواند ناپسند باشد. در موضوعی که شرع، ارشادی به حکم عقلا دارد، همان عرف است. عرفی است که به امضا و تأیید شارع رسیده است و دیگر حکمی تأسیسی نمی‌باشد. نمی‌شود شریعت در موردی عرف را رد کند و حکم برخلاف آن داشته باشد؛ اما شرعْ عادات، رسوم و سنت‌ها را تخطئه می‌کند؛ چنان‌چه سنتِ ربا یا استفاده از شراب را مردود اعلام می‌کند. عرف، به خودی خود حجیت دارد و همانند امور ضروری و بدیهی است که قیاس خود را همراه دارد و همه آن را شایسته و معروف می‌شناسند و ارزشی است که برای نشان دادن ارزش آن، نیازمند آوردن قیدی نیست؛ مانند احترام به پدر و مادر که همه آن را عرف و امری مستحسن می‌دانند؛ یعنی عرف وصفی است که بر عملی خارجی اتصاف دارد و به سبب همین اتصاف ـ که با انضمام مغایر است ـ دایمی می‌گردد.
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۰۹)
عرف، هیچ صفتی ـ اعم از ساده و متقابل، مانند خوب و بد ـ نمی‌پذیرد و خودْ صفت شی‌ء خارجی و معقولِ ثانی فلسفی است و وصفی انضمامی نیست تا معقول اولی گردد. عرف چون صفتی طبعی است، هیچ گاه تغییر نمی‌پذیرد و حتی شریعت نمی‌تواند حکم آن را تغییر دهد؛ برای همین، تمامی عرف‌ها را امضا می‌کند و در موضوعات و مصادیق عرفی، حکمی تأسیسی ندارد. البته امضای شرع می‌تواند نشانه‌ای برای شناخت عرفی بدون آن موضوع باشد. بر این اساس، حکم عرف را می‌توان به شرع مستند ساخت؛ چنان‌که روایت نبوی می‌فرماید: «کل معروف صدقة»(۱) و هر کار شایسته‌ای احسان دانسته شده است؛ اما سنت‌ها، آداب و رسوم که تمامی وصف‌پذیر هستند، قابل استناد به شرع نیست؛ چنان‌چه ژاپنی‌ها در مقام احترام، بیش از حد، انحنا به خود می‌گیرند؛ در حالی که میان تعظیم خالق و بنده باید تفاوتی باشد. هم‌چنین شرع، سنت‌های زیر را ممنوع اعلام کرد: «وَمَا کانَ صَلاَتُهُمْ عِنْدَ الْبَیتِ إِلاَّ مُکاءً وَتَصْدِیةً فَذُوقُوا الْعَذَابَ بِمَا کنْتُمْ تَکفُرُونَ»(۲).
هر آن‌چه شرع به ممنوعیت آن حکم داده است، نمی‌تواند عرف باشد. عرف باید نزد مردم و عقلای قومْ صحیح، معروف و مستحسن باشد و وصف آن به حُسن، به صورت دایمی و ضروری است و نمی‌توان وصف متقابل برای آن آورد. قرآن کریم عرف را ادراک واقع شی‌ء و بالاتر از علم ـ که آگاهی به وصف شی‌ء است ـ قرار می‌دهد. عرف با ذات و حقیقت اشیا و به تعبیر ما با طبیعت شی‌ء در ارتباط است؛ چنان‌که
- کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، ج ۴، ص ۲۶٫
- انفال / ۳۵٫
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۱۰)
می‌فرماید: «وَجَعَلْنَاکمْ شُعُوبا وَقَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا»(۱) یا «خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِینَ»(۲)؛ امر به عرف، امر به واقعیات حقیقی و طبیعی است و برای همین است که قرآن کریم به تبیین «عرف» و «معروف» نمی‌پردازد؛ چرا که امر مجهول و ناشناخته‌ای برای بشر نیست و همان طبایع سالم بشری است که همه آن را می‌دانند. قرآن کریم، معروف را سند و دلیل قرار می‌دهد که لزوم پیروی دارد: «فَمَنْ عُفِی لَهُ مِنْ أَخِیهِ شَیءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَیهِ بِإِحْسَانٍ»(۳)؛ یعنی امری است که مورد پذیرش دین است و معروف، همان عرف است که وصف مقابل ندارد و آن‌چه به عنوان منکر آمده است، عادات، سنت‌ها و رسوم مردود است؛ بنابراین نمی‌توان میان عرف با نظمِ حسنه یا اخلاق حسنه تعارض فرض نمود. بررسی موارد کاربرد واژهٔ «معروف» در قرآن کریم، گویای این مسأله است.
عرف با تثبیت عملی در میان عقلا، تبدیل به سند می‌گردد؛ چرا که از سنخ عقل عملی است؛ برخلاف عقل نظری که ابتدا برهان در آن سند است و با نقیض خود جمع نمی‌شود و چنین نیست که عمل در دلیلْ ساختن آن دخالتی داشته باشد؛ اما متفاهم عرفی یا عرفِ حقوقی، قوانین نانوشتهٔ بشری است که مورد تأیید همه است و عقل عملی پشتوانهٔ آن است؛ اما آن‌چه عرف را سند می‌سازد، طبیعت اولی و سالمی است که با آن است. عرف به خودی خود دارای الزام نیست، اما شرع یا عقلا می‌توانند به آن الزام و قابلیتِ تعقیب دهند و آن را به قانون تبدیل کنند.
- حجرات / ۱۳٫
- اعراف / ۱۹۹٫
- بقره / ۱۷۸٫
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۱۱)
از آن‌جا که عرف معروف بشر است، قداست دارد؛ بر این پایه، شرع مصادیق فراوانی از آن را ذکر کرده و چون ذکر مصادیق آن در کتاب و سنت فراوان بوده است، آن را به صورت مستقل به عنوان منبع استنباط حکم قرار نداده‌اند. مواردی که در قرآن کریم به عنوان معروف آمده است فراوان می‌باشد و مطالعهٔ این آیات نشان می‌دهد که ارزش عرف در خطاناپذیری و تطبیق بر مصادیق، حتی از برهان ـ که بسیار سخت به دست می‌آید ـ بیش‌تر است؛ چرا که عرف همانند گزاره‌هایی است که دلیل آن با خود آن است و مراجعه به عقل جمعی عملی در موضوعات طبیعی است.
با توجه به توضیح گسترده و دقیقی که در رابطه با عرف گفته شد ـ و شأن این کتاب است ـ نقد و اشکالاتی که به تعریف عرف در دایرة‌المعارف تشیع آمده است روشن می‌شود. در آن‌جا آمده است:
«عرف در علم اصول فقه، اصطلاحی است که به عادت بیش‌تر مردم یک ناحیه در سخن یا عمل اطلاق می‌شود. در تعریف اصولیین دو عنصر است:
یک، نوعی از عادت است و عادت، معنایی است دارای عنصر تکرار، بدون رابطهٔ تلازم عقلی؛
و دو، عادت اکثریت. در واقع با این قید، عرف از عادت فاصله گرفته و عادات فردی یا مشترکی را که تعداد آیینش کم‌تر از نصف باشد، خارج می‌کند.
سه، عرف شامل عادات طبیعی نشده، تنها به گفتار یا کردار مربوط می‌شود.»
این تعریف به خلط میان عرف با عادت دچار است و مقید کردن عادت به اکثریت، فاصله‌ای میان عرف با عادت ایجاد نمی‌کند.
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۱۲)
اما این‌که اصولیان می‌گویند «عرف متشرعه حجت نیست، مگر در صورتی که نقیض و خلافی برای آن نباشد» درست است؛ زیرا متشرعه معصوم نیستند و مراد از عرف متشرعه، اصطلاحی که ما در این‌جا از عرف داشتیم نیست، بلکه اصطلاح عامی است که عادات، آداب، سنن و رسوم آنان را نیز در بر می‌گیرد. در میان عرفِ متشرع، پیرایه‌های فراوانی وجود دارد که عادت، رسم یا سنت شده است و نباید آن را با عرف طبعی ـ که حجیت ذاتی دارد ـ خلط نمود.
رویهٔ قضایی
رویهٔ قضایی، نوعی سبک و شیوهٔ عملی نظام‌مند در مداری بسته است. این رویه، به لحاظ نظام‌مند بودن، تکرارپذیر و دارای موارد مشابه در سیستم قضایی است. آنان که در قضاوت برگزیده‌اند، بارها آن را به صورت عملی تجربه کرده‌اند و نظر عقل را بر استحسان آن، در هر مورد تأیید کرده‌اند. رویهٔ قضایی، برآیند مجموعی از آرای قضایی، برای ایجاد تناسبی فراتر از قوانین قضایی، با موضوع پیشامد است. نمونهٔ آن، نحوهٔ تنظیم دادخواست و چگونگی شکل و فرم آن یا تغییر ترکه است.
جوهر رویهٔ قضایی، عمل تحت سیستم و نظام است که بیان‌گر نوع برخورد قضایی و سبک مواجههٔ حاکم است.
رویهٔ قضایی، روشی عملی است و به لحاظ روش بودن، خود امری اتخاذی است که بیان‌گر اعتقاد و باورهای حاکمان و سیستم قضایی است و تابع مرام و آیینی است که آنان دارند. این رویه می‌تواند برای نمونه،
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۱۳)
اسلامی یا سکولار باشد. بنابراین منبع رویه، می‌تواند دین، آرای عقلا، عرف یا آداب و سنن و یا نظرگاه برخی از عالمان و متخصصان آن‌ها باشد. بر این پایه، نمی‌توان آن را منبعی مستقل در علم حقوق گرفت.
رویه به معنای روش عملی تحت سیستم و نظام است. نظام‌های مختلف، رویه‌های متفاوتی دارند. هر کسی با توجه به نظامی که بر او حاکم است، می‌تواند رویه‌ای داشته باشد. رویه، خود یک سیستم و قالب است و محتوا نیست؛ از این رو، می‌تواند از منابع متفاوت، محتواهای مختلف بگیرد. البته از آن‌جا که رویهٔ قضایی، خود مصوّب قانونی دارد و از قانون گرفته شده است، نمی‌توان اشکال کرد که در برابر قانون است و لازمهٔ آن این است که دستگاه قضا در قوهٔ مقننه دخالت داشته باشد.
در سیستم فعلی کشور ما، رویهٔ قضایی، در هیأت عمومی دیوان عالی کشور طرح و تحت عنوان رأی وحدت رویه تصویب می‌شود که در این صورت این اشکال بر آن وارد است که از سنخ حکمی است که به قاضی داده می‌شود و منبعی مستقل برای حقوق نیست؛ به این معنا که رویه در کشور ما تنها برای دیوان عالی کشور و دستگاه قضاست، نه برای قاضی. در کشور ما تا وقتی که دیوان و دستگاه قضا رویهٔ پیشنهادی یا ایجادی توسط خود را تأیید نکنند، قابل استناد نیست.
درست است که رویهٔ قضایی را دادرسان‌ها به وجود می‌آورند و قانونْ قدرت ابتکار عمل را برای قاضی در نظر گرفته است ـ این بدان معناست که اگر چندین قاضی در موضوعی رأی واحدی صادر کنند، رأی آنان رأی دادگاه شناخته می‌شود و قاضی‌های دیگر به استناد آن می‌توانند همان حکم را برای آن موضوع صادر کنند ـ اما این قاضی باید قبل از آن،
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۱۴)
برای آن رویه از دستگاه قضا تأیید داشته باشد؛ چرا که قاضی اختیار دیگری جز رسیدگی به پرونده ندارد. حال، چنان‌چه دیوان عالی کشور، رأی قاضی را به تأیید برساند، «وحدت رویه» نامیده می‌شود و چنان‌چه مجلس شورای اسلامی آن را تنفیذ کند، «قانون» نام دارد؛ وگرنه هیچ گاه روش یک قاضی، بر قاضی دیگر حاکم نیست؛ همان‌طور که دکترین حقوقی (اندیشه‌های حقوقی یا عقاید عالمان حقوق) در نظامی جایگاه دارد که باب اجتهاد بسته، و نظرگاه اندیشمندان برای دیگران اعتبار داشته باشد؛ وگرنه در مکتب اجتهادی شیعه، دکترین فقها به عنوان یک فردْ اعتباری ندارد. اجماع فقیهان نیز چنین است؛ مگر در اجماع فقهای عصر حضور یا قریب به آن، اگر مستند فتوای آنان به ما نرسیده باشد.
مثالی که می‌توان برای رویهٔ قضایی آورد، رویهٔ قضایی حضرت امیرمؤمنان علیه‌السلام است که در مواردی حقیقت را به سبک معما کشف می‌کردند؛ اما این رویه برای ما قابل استناد و عمل نیست؛ به‌ویژه اگر به اکراهِ متّهم بینجامد.
حقـوق نوبنیـاد / جلد یکم / صفحه : (۲۱۵)
