۱۷ـ کتاب النکاح
م « ۷۱۶ » النکاح مستحبّ فی حدّ نفسه بالاجماع والکتاب والسنّة المستفیضة بل المتواترة ، قال اللّه تعالی : «وأنکحوا الأیامی منکم والصالحین من عبادکم وإمائکم ، إن یکونوا فقراء یغنهم اللّه من فضله ، واللّه واسع علیم»(۱) .
وفی النبوی المروی بین الفریقین : «النکاح سنّتی ، فمن رغب عن سنّتی فلیس منّی»(۲) .
وعن الصادق علیه‌السلام عن أمیر المؤمنین علیه‌السلام قال : «تزوّجوا ، فإنّ رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌وآله قال : من أحبّ أن یتّبع سنّتی ؟ فإنّ من سنّتی التزویج»(۳) .
وفی النبوی : «ما بنی بناءً أحبّ إلی اللّه تعالی من التزویج»(۴) .
وعن النبی صلی‌الله‌علیه‌وآله «من تزوّج أحرز نصف دینه ، فلیتّق اللّه فی النصف الآخر»(۵) ، بل یستفاد من جملة من الأخبار استحباب حبّ النساء ، ففی الخبر عن الصادق علیه‌السلام : «من أخلاق الانبیاء حبّ النساء»(۶) وفی آخر عنه علیه‌السلام : «ما أظنّ رجلاً یزداد فی هذا الأمر خیرا
۱ـ النساء / ۳ .
۲ـ بحارالانوار ، ج۱۰۰ ، ص۲۲۰ ، ح۲۳ .
۳ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۱۳ ، الباب ۱ ، ح۲ .
۴ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۳ ، الباب ۱ ، ح۴ .
۵ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۵ ، الباب ۱ ، ح۱۱ .
۶ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۹ ، الباب ۳ ، ح۲ .
(۲۰۳)
إلاّ ازداد حبّا للنساء»(۱) ، والمستفاد من الآیة وبعض الأخبار أنّه موجب لسعة الرزق ، ففی خبر اسحاق بن عمّار : «قلت لأبی عبد اللّه علیه‌السلام الحدیث الذی یرویه الناس حقّ إنّ رجلاً أتی النبی صلی‌الله‌علیه‌وآله فشکی إلیه الحاجة فأمره بالتزویج حتّی أمره ثلاث مرّات ، قال أبو عبد اللّه علیه‌السلام : نعم ، هو حقّ ، ثمّ قال علیه‌السلام : الرزق مع النساء والعیال»(۲) .
م « ۷۱۷ » یستفاد من بعض الأخبار کراهة العزوبة ، فعن النبی صلی‌الله‌علیه‌وآله : «رذّال موتاکم العزّاب»(۳) ، ولا فرق فی استحباب النکاح بین من اشتاقت نفسه ومن لم تشتق لاطلاق الأخبار ولأنّ فائدته لا تحصر فی کسر الشهوة بل له فوائد ، منها زیادة النسل وکثرة قائل لا إله إلاّ اللّه ، فعن الباقر علیه‌السلام قال رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌وآله : «ما یمنع المؤمن أن یتّخذ أهلاً لعلّ اللّه یرزقه نسمة تثقل الأرض بلا إله إلاّ اللّه»(۴) .
م « ۷۱۸ » الاستحباب لا یزول بالواحدة بل التعدّد مستحبّ أیضا قال تعالی : «فأنکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی وثلاث ورباع»(۵) ، ولا یختصّ الاستحباب بالنکاح الدائم أو المنقطع بل المستحبّ أعمّ منهما ومن التسرّی بالاماء .
م « ۷۱۹ » المستحبّ هو الطبیعة أعمّ من أن یقصد به القربة أو لا ، نعم عبادیته وترتّب الثواب علیه موقوفة علی قصد القربة .
م « ۷۲۰ » استحباب النکاح إنّما هو بالنظر إلی نفسه وطبیعته ، وأمّا بالنظر إلی الطواری فینقسم بانقسام الأحکام الخسمة ، فقد یجب بالنذر أو العهد أو الحلف ، وقد یحرم کما إذا أفضی إلی الإخلال بواجب من تحصیل علم واجب أو ترک حقّ من الحقوق الواجبة وکالزیادة علی الأربع ، وقد یکره کما إذا کان فعله موجبا للوقوع فی مکروه ، وقد یکون مباحا کما إذا کانت فی ترکه مصلحة معارضة لمصلحة فعله مساویة لها ، وبالنسبة إلی
۱ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۹ ، الباب ۳ ، ح۳ .
۲ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۲۶ ، الباب ۱۱ ، ح۴ .
۳ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۷ ، الباب ۱ ، ح۱۳ .
۴ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۳ ، الباب ۱ ، ح۳ .
۵ـ النساء / ۳ .
(۲۰۴)
المنکوحة أیضا ینقسم إلی الأقسام الخمسة ، فالواجب کمن یقع فی الضرر لو لم یتزوّجها أو یبتلی بالزناء معها لولا تزویجها ، والمحرّم نکاح المحرّمات عینا أو جمعا ، والمستحبّ المستجمع للصفات المحمودة فی النساء ، والمکروه النکاح المستجمع للأوصاف المذمومة فی النساء ونکاح القابلة المربّیة ونحوها والمباح ما عدا ذلک .
م « ۷۲۱ » یستحبّ عند إرادة التزویج أمور :
منها ـ الخطبة .
ومنها ـ صلاة رکعتین عند إرادة التزویج قبل تعیین المرأة وخطبتها والدعاء بعدها بالمأثور ، وهو : «اللّهم إنّی أرید أنّ أتزوّج ، فقدّر لی من النساء أعفهنّ فرجا ، وأحفظهنّ لی فی نفسها ومالی ، وأوسعهنّ رزقا ، وأعظمهنّ برکةً ، وقدّر لی ولدا طیبا ، تجعله خلفا صالحا فی حیاتی وبعد موتی» .
ویستحبّ أیضا أن یقول : «أقررت بالذی أخذ اللّه إمساک بمعروف أو تسریح باحسان» .
ومنها ـ الولیمة یوما أو یومین لا أزید فانّه مکروه ، ودعاء المؤمنین ، والأولی کونهم فقراء ، ولا بأس بالأغنیاء خصوصا عشیرته وجیرانه وأهل حرفته ، ویستحبّ إجابتهم وأکلهم ، ووقتها بعد العقد أو عند الزفاف لیلاً أو نهارا ، وعن النبی صلی‌الله‌علیه‌وآله : «لا ولیمة إلاّ فی خمس : عرس أو خرس أو عذار أو وکار أو رکاز»(۱) ، العرس التزویج ، والخرس النفاس، والعذار الختّان، والوکار شراء الدار، والرکاز العود من مکة .
ومنها ـ الخطبة أمام العقد بما یشتمل علی الحمد والشهادتین والصلاة علی النبی صلی‌الله‌علیه‌وآله الائمّة علیهم‌السلام والوصیة بالتقوی والدعاء للزوجین، ویکفی اشتمالها علی الحمد والصلاة علی النبی وآله ، ولا یبعد استحبابها أمام الخطبة أیضا .
۱ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۶۵ ، الباب ۴۰ ، ح۵ .
(۲۰۵)
ومنها ـ الاشهاد فی الدائم والاعلان به ، ولا یشترط فی صحّة العقد عندنا .
ومنها ـ إیقاع العقد لیلاً .
م « ۷۲۲ » یکره عند التزویج أمور :
منها ـ إیقاع العقد والقمر فی العقرب ؛ أی : فی برجها لا المنازل المنسوبة إلیها ، وهی القلب وإلاّ کلیل والزبانا والشولة .
ومنها ـ إیقاع یوم الاربعاء .
ومنها ـ إیقاعه فی أحد الأیام المنحوسة فی الشهر ، وهی الثالث والخامس والثالث عشر والسادس عشر والحادی والعشرون والرابع والعشرون والخامس والعشرون .
ومنها ـ إیقاعه فی محاق الشهر ، وهو اللیلتان أو الثلاث من آخر الشهر .
م « ۷۲۳ » یستحبّ اختیار امرأة تجمع صفات بأن تکون بکرا ، ولودا ، ودودا ، عفیفةً ، کریمة الاصل ؛ بأن لا تکون من زناء أو حیض أو شبهة أو ممّن تنال الألسن آباءها أو أمّهاتها أو مسّهم رقّ أو کفر أو فسق معروف ، وأن تکون سمراء ، عیناء ، عجزاء ، مربوعة ، طیبة الریح ، ورمة الکعب ، جمیلة ، ذات شعر صالحة ، تعین زوجها علی الدنیا والآخرة ، عزیزةً فی أهلها ، ذلیلةً مع بعلها ، متبرّجةً مع زوجها ، حصانا مع غیره ، فعن النبی صلی‌الله‌علیه‌وآله : «إنّ خیر نسائکم الولود الودود العفیفة ، العزیزة فی أهلها ، الذلیلة مع بعلها ، المتبرّجة مع زوجها ، الحصان علی غیره ، التی تسمع قوله وتطیع أمره ، وإذا خلا بها بذلت له ما یرید منها ، ولم تبذل کتبذّل الرجل ، ثمّ قال : ألا أخبرکم بشرار نسائکم : الذلیلة فی أهلها ، العزیزة مع بعلها ، العقیم ، الحقود ، التی لا تدرع من قبیح ، المتبرّجة إذا غاب عنها بعلها ، الحصان معه إذا حضر ، لا تسمع قوله ، ولا تطیع أمره ، وإذا خلا بها بعلها تمنعت منه کما
(۲۰۶)
تمنع الصعبة عن رکوبها ، لا تقبل منه عذرا ، ولا تغفر له ذنبا ، ویکره اختیار العقیم»(۱) ، ومن تضمّنته الخبر المذکور من ذات الصفات المذکورة التی یجمعها عدم کونها نجیبة ، ویکره الاقتصار علی الجمال والثروة ، ویکره تزویج جملة أخری :
منها ـ القابلة وابنتها للمولود .
ومنها ـ تزویج ضرّة کانت لأمّه مع غیر أبیه .
ومنها ـ أن یتزوّج أخت أخیه .
ومنها ـ المتولّدة من الزناء .
ومنها ـ الزانیة .
ومنها ـ المجنونة .
ومنها ـ المرأة الحمقاء أو العجوزة .
وبالنسبة إلی الرجال یکره تزویج سیی‌ء الخلق والمخنّث والفاسق وشارب الخمر .
م « ۷۲۴ » مستحبّات الدخول علی الزوجة أمور :
منها ـ الولیمة قبله أو بعده .
ومنها ـ أن یکون لیلاً ؛ لأنّه أوفق بالستر والحیاء ، ولقوله صلی‌الله‌علیه‌وآله : «زفّوا عرائسکم لیلاً وأطعموا ضحی»(۲) ، بل یستحبّ ستر المکان أیضا .
ومنها ـ أن یکون علی وضوء .
ومنها ـ أن یصلّی رکعتین ، والدعاء بعد الصلاة علی محمّد وآله بالألفة وحسن الاجتماع بینهما ، والأولی المأثور وهو : «اللّهمّ ارزقنی ألفتها وودّها ورضاها بی وارضنی بها ، واجمع بیننا بأحسن اجتماع وأنفس ائتلاف ، فانّک تحبّ الحلال وتکره الحرام»(۳) .
۱ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۱۴ ، الباب ۶ ، ح۲ .
۲ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۶۲ ، الباب ۳۷ ، ح۲ .
۳ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۸۱ ، الباب ۵۵ ، ح۲ .
(۲۰۷)
ومنها ـ أمرها بالوضوء والصلاة أو أمر من یأمرها بهما .
ومنها ـ أمر من کان معها بالتأمین علی دعائه ودعائها .
ومنها ـ أن یضع یده علی ناصیتها مستقبل القبلة ویقول : «اللّهمّ بأمانتک أخذتها ، وبکلماتک استحللتها ، فإن قضیت لی منها ولدا فاجعله مبارکا تقیا من شیعة آل محمّد صلی‌الله‌علیه‌وآله ، ولا تجعل للشیطان فیه شرکا ولا نصیبا» أو یقول : «اللّهمّ علی کتابک تزوّجتها ، وفی أمانتک أخذتها ، وبکلماتک استحللت فرجها ، فإن قضیت فی رحمها شیئا فاجعله مسلما سوّیا ، ولا تجعله شرک الشیطان»(۱) ، ویکره الدخول لیلة الأربعاء .
م « ۷۲۵ » یجوز أکل ما ینثر فی الأعراس مع الإذن ولو بشاهد الحال إن کان عاما فللعموم وإن کان خاصّا فللمخصوصین ، وکذا یجوز تملّکه مع الإذن فیه أو بعد الاعراض عنه فیملک ، ولیس لمالکه الرجوع فیه ، وإن کان عینه موجودا .
م « ۷۲۶ » یستحبّ عند الجماع الوضوء والاستعاذة والتسمیة وطلب الولد الصالح السوی والدعاء بالمأثور وهو أن یقول : «بسم اللّه وباللّه ، اللّهمّ جنّبنی الشیطان وجنّب الشیطان ما رزقتنی»(۲) أو یقول : «اللّهمّ بأمانتک أخذتها» إلی آخر الدعاء السابق أو یقول : «بسم اللّه الرحمن الرحیم ، الذی لا إله إلاّ هو ، بدیع السموات والأرض ، اللّهمّ إن قضیت منّی فی هذه اللیلة خلیفةً فلا تجعل للشیطان فیه شرکا ولا نصیبا ولا حظّا ، واجعله مؤمنا مخلصا ، مصفّی من الشیطان ورجزه ، جلّ ثناؤک»(۳) ، وأن یکون فی مکان مستور .
م « ۷۲۷ » یکره الجماع لیلة خسوف القمر ، ویوم کسوف الشمس ، وفی اللیلة والیوم اللذین یکون فیهما الریح السوداء والصفراء والحمراء ، والیوم الذی فیه الزلزلة بل فی کلّ یوم أو لیلة حدث فیه آیة مخوفة ، وکذا یکره عند الزوال وعند غروب الشمس حتّی یذهب الشفق ، وفی المحاق ، وبعد طلوع الفجر إلی طلوع الشمس ، وفی أوّل لیلة من کلّ
۱ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۹۷ ، الباب ۵۵ ، ح۵ .
۲ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۹۶ ، الباب ۵۵ ، ح۳ .
۳ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۹۷ ، الباب ۶۸ ، ح۴ .
(۲۰۸)
شهر إلاّ فی اللیلة الأولی من شهر رمضان ، فانّه یستحبّ فیها وفی النصف من کلّ شهر ، وفی السفر إذا لم یکن عنده الماء للاغتسال ، وبین الأذان والاقامة ، وفی لیلة الأضحی ، ویکره فی السفینة ، ومستقبل القبلة ومستدبرها ، وعلی ظهر الطریق ، والجماع وهو عریان ، وعقیب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوء ، والجماع وهو مختضب أو هی مختضبة ، وعلی الامتلاء ، والجماع قائما ، وتحت الشجرة المثمرة ، وعلی سقوف البنیان ، وفی وجه الشمس إلاّ مع الستر ، ویکره أن یجامع وعنده من ینظر إلیه ولو الصبی الغیر الممیز ، وأن ینظر إلی فرج الامرأة حال الجماع ، والکلام عند الجماع إلاّ بذکر اللّه تعالی ، وأن یکون معه خاتم فیه ذکر اللّه أو شیء من القران .
م « ۷۲۸» یستحبّ الجماع لیلة الاثنین والثلاثاء والخمیس والجمعة ویوم الخمیس عند الزوال ویوم الجمعة بعد العصر ویستحبّ عند میل الزوجة إلیه .
م « ۷۲۹ » یکره للمسافر أن یطرق أهله لیلاً حتّی یصبح .
م « ۷۳۰ » یستحبّ السعی فی التزویج والشفاعة فیه بارضاء الطرفین .
م « ۷۳۱ » یستحبّ تعجیل تزویج البنت وتحصینها بالزوج عند بلوغها ، فعن أبی عبد اللّه علیه‌السلام : «من سعادة المرء أن لا تطمث ابنته فی بیته»(۱) .
م « ۷۳۲ » یستحبّ وقوف المرأة فی البیت ، فلا تخرج إلاّ للمصالح والضرورة ، ولا یدخل علیها أحد من الرجال .
م « ۷۳۳ » یکره تزویج الصغار قبل البلوغ .
م « ۷۳۴ » یستحبّ تخفیف مؤنة التزویج وتقلیل المهر .
م « ۷۳۵ » یستحبّ ملاعبة الزوجة قبل المواقعة .
م « ۷۳۶ » یجوز للرجل تقبیل أی جزء من جسد زوجته ومسّ أی جزء من بدنه
۱ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۳۹ ، الباب ۲۳ ، ح۱ .
(۲۰۹)
ببدنها .
م « ۷۳۷ » یستحبّ اللبث وترک التعجیل عند الجماع .
م « ۷۳۸ » یکره المجامعة تحت السماء .
م « ۷۳۹ » یستحبّ إکثار الصوم وتوفیر الشعر لمن لا یقدر علی التزویج مع میله وعدم طوله .
م « ۷۴۰ » یستحبّ خلع خفّ العروس إذا دخلت البیت وغسل رجلیها وصبّ الماء من باب الدار إلی آخرها .
م « ۷۴۱ » یستحبّ منع العروس فی أسبوع العرس من الألبان والخلّ والکزبرة والتفّاح الحامض .
م « ۷۴۲ » یکره اتّحاد خرقة الزوج والزوجة عند الفراغ من الجماع .
م « ۷۴۳ » یجوز لمن یرید تزویج امرأة أن ینظر إلی وجهها وکفّیها وشعرها ومحاسنها بل یجوز النظر إلی سائر جسدها ما عدا عورتها ، ولا یشترط أن یکون ذلک باذنها ورضاها ، نعم یشترط أن لا یکون بقصد التلذّذ وإن علم أنّه یحصل بنظرها قهرا ، ویجوز تکرار النظر إذا لم یحصل الغرض وهو الاطّلاع علی حالها بالنظر الأوّل ، ویشترط أیضا أن لا یکون مسبوقا بحالها أن یحتمل اختیارها وإلاّ فلا یجوز ، ولا یعمّ الحکم ما إذا کان قاصدا لمطلق التزویج وکان بصدد تعیین الزوجة بهذا الاختیار ، وأیضا لا فرق بین أن یمکن المعرفة بحالها بوجه آخر من توکیل امرأة تنظر إلیها وتخبره أو لا ، ویجوز نظر المرأة أیضا إلی الرجل الذی یرید تزویجها ، وکذا یجوز النظر إلی جاریة یرید شراءه وإن کان بغیر إذن سیدها ویختصّ ذلک بالمشتری لنفسه فلا یشمل الوکیل والولی والفضولی ، وأمّا فی الزوجة فالمقطوع هو الاختصاص .
م « ۷۴۴ » یجوز النظر إلی نساء أهل الذمّة بل مطلق الکفّار مع عدم التلذّذ والریبة ؛ أی : خوف الوقوع فی الحرام ، والأولی الاقتصار علی المقدار الذی جرت عادتهنّ علی عدم
(۲۱۰)
ستره ، وقد یلحق بهم نساء أهل البوادی والقری من الأعراب وغیرهم ، کما یجوز التردّد فی الأسواق ونحوها مع العلم بوقوع النظر علیهنّ .
م « ۷۴۵ » یجوز لکلّ من الرجل والمرأة النظر إلی ما عدی العورة من مماثله شیخا أو شابّا حسن الصورة أو قبیحها ما لم یکن بتلذّذ أو ریبة ، نعم یکره کشف المسلمة بین یدی الیهودیة والنصرانیة بل مطلق الکافرة فانّهنّ یصفن ذلک لأزواجهنّ ، والقول بالحرمة للآیة حیث قال تعالی : «أو نسائهن»(۱) ، فخصّ بالمسلمات ضعیف لاحتمال کون المراد من نسائهنّ الجواری والخدم لهنّ من الحرائر .
م « ۷۴۶ » یجوز لکلّ من الزوج والزوجة النظر إلی جسد الآخر حتّی العورة مع التلذّذ وبدونه ، بل یجوز لکلّ منهما مسّ الآخر بکلّ عضو منه کلّ عضو من الآخر مع التلذّذ وبدونه .
م « ۷۴۷ » الخنثی مع الأنثی کالذکر ومع الذکر کالأنثی .
م « ۷۴۸ » لا یجوز النظر إلی الأجنبیة ، ولا المرأة النظر إلی الأجنبی من غیر ضرورة إلاّ ما استثنی منها فی ما ذکر من بعد .
م « ۷۴۹ » یجوز النظر إلی المحارم التی یحرم علیه نکاحهنّ نسبا أو رضاعا أو مصاهرةً ما عدی العورة مع عدم تلذّذ وریبة ، وکذا نظرهنّ إلیه .
م « ۷۵۰ » المملوکة کالزوجة بالنسبة إلی السید إذا لم تکن مشرکةً أو وثنیةً أو مزوّجةً أو مکاتبةً أو مرتدةً .
م « ۷۵۱ » یجوز النظر إلی الزوجة المعتدّة بوطی الشبهة وإن حرم وطیها ، وکذا الأمة کذلک ، وکذا إلی المطلّقة الرجعیة ما دامت فی العدّة ولو لم یکن بقصد الرجوع .
م « ۷۵۲ » یستثنی من عدم جواز النظر من الأجنبی والأجنبیة مواضع :
۱ـ النور / ۳۱٫
(۲۱۱)
منها ـ مقام المعالجة وما یتوقّف علیه من معرفة نبض العروق والکسر والجرح والقصد والحجامة ونحو ذلک إذا لم یمکن بالمماثل ، بل یجوز المسّ واللمس حینئذ .
ومنها ـ مقام الضرورة ، کما إذا توقّف الاستنقاذ من الغرق أو الحرق أو نحوهما علیه أو علی المسّ .
ومنها ـ معارضة کلّ ما هو أهمّ فی نظر الشارع مراعاته من مراعات حرمة النظر أو اللمس .
ومنها ـ مقام الشهادة تحمّلاً أو أداءً مع دعاء الضرورة مثل النظر إلی الزانین لتحمّل الشهادة ، أو النظر إلی الفرج للشهادة علی الولادة أو الثدی للشهادة علی الرضاع إن لم یمکن إثباتها بالنساء .
ومنها ـ القواعد من النساء اللاتی لا یرجون نکاحا بالنسبة إلی ما هو المعتاد له من کشف بعض الشعر والذراع ونحو ذلک ، لا مثل الثدی والبطن ونحوهما ممّا یعتاد سترهنّ له .
ومنها ـ غیر الممیز من الصبی والصبیة فانّه یجوز النظر إلیهما بل اللمس ، ولا یجب التستّر منهما بل یجوز النظر إلیهما قبل البلوغ إذا لم یبلغا مبلغا یترتّب علی النظر منهما أو إلیهما ثوران الشهوة .
م « ۷۵۳ » لا بأس بتقبیل الرجل الصبیة التی لیست له بمحرم ووضعها فی حجره قبل أن یأتی علیها ستّ سنین إذا لم یکن عن شهوة .
م « ۷۵۴ » لا یجوز للمملوک النظر إلی مالکته ولا للخصّی النظر إلی مالکته أو غیرها ، کما لا یجوز للعنّین والمجبوب بلا إشکال ، بل ولا الکبیر السنّ الذی هو شبه القواعد من النساء .
م « ۷۵۵ » الأعمی کالبصیر فی حرمة نظر المرأة إلیه .
م « ۷۵۶ » لا بأس بسماع صوت الأجنبیة ما لم یکن تلذّذ ولا ریبة من غیر فرق بین
(۲۱۲)
الأعمی والبصیر وإن کان الأحسن الترک فی غیر مقام الضرورة ویحرم علیها إسماع الصوت الذی فیه تهییج للسامع بتحسینه وترقیقه ، قال تعالی : «ولا تخضعن بالقول فیطمع الذی فی قلبه مرض»(۱) .
م « ۷۵۷ » لا یجوز مصافحة الأجنبیة ، نعم لا بأس بها من وراء الثوب ، کما لا بأس بلمس المحارم .
م « ۷۵۸ » یکره للرجل ابتداء النساء بالسلام ودعائهنّ إلی الطعام وتتأکد الکراهة فی الشابّة .
م « ۷۵۹ » یکره الجلوس فی مجلس المرأة إذا قامت عنه إلاّ بعد برده .
م « ۷۶۰ » لا یدخل الولد علی أبیه إذا کانت عنده زوجته إلاّ بعد الاستئذان ، ولا بأس دخول الوالد علی ابنه بغیر إذنه .
م « ۷۶۱ » یفرق بین الأطفال فی المضاجع إذا بلغوا عشر سنین ، وفی روایة : إذا بلغوا ستّ سنین .
م « ۷۶۲ » لا یجوز النظر إلی العضو المبائن من الأجنبی مثل الید والأنف واللسان ونحوه لا مثل السنّ والظفر والشعر ونحوها .
م « ۷۶۳ » یجوز وصل شعر الغیر بشعرها ، ویجوز لزوجها النظر إلیه .
م « ۷۶۴ » لا تلازم بین جواز النظر وجواز اللمس ، فلو قلنا بجواز النظر إلی الوجه والکفّین من الأجنبیة لا یجوز مسّها إلاّ من وراء الثوب .
م « ۷۶۵ » إذا توقّف العلاج علی النظر دون اللمس أو اللمس دون النظر یجب الاقتصار علی ما اضطرّ إلیه ، فلا یجوز الآخر بجوازه .
م « ۷۶۶ » یکره اختلاط النساء بالرجال إلاّ للعجائز ، ولهنّ حضور الجمعة
۱ـ الاحزاب / ۳۲ .
(۲۱۳)
والجماعات .
م « ۷۶۷ » إذا اشتبه بین من یجوز النظر ومن لا یجوز بالشبهة المحصورة وجب الاجتناب عن الجمیع ، وکذا بالنسبة إلی من یجب التستّر عنه ومن لا یجب ، وإن کانت الشبهة غیر محصورة أو بدویة فإنّ شک فی کونه مماثلاً أو لا أو شک فی کونه من المحارم النسبیة أو لا ، فیجب الاجتناب ؛ لأنّ الظاهر من آیة وجوب الغضّ أنّ جواز النظر مشروط بأمر وجودی وهو کونه مماثلاً أو من المحارم ، فمع الشک یعمل بمقتضی العموم لا من باب التمسّک بالعموم فی الشبهة المصداقیة بل لاستفادة شرطیة الجواز بالمماثلة أو المحرمیة أو نحو ذلک ، فلیس التخصیص فی المقام من قبیل التنویع حتّی یکون من موارد أصل البراءة ، بل من قبیل المقتضی والمانع ، وإذا شک فی کونه زوجةً أو لا ، فیجری مضافا إلی ما ذکر من رجوعه إلی الشک فی الشرط أصالة عدم حدوث الزوجیة ، وکذا لو شک فی المحرمیة من باب الرضاع ، نعم لو شک فی کون المنظور إلیه أو الناظر حیوانا أو انسانا فلا یجب الاحتیاط لانصراف عموم وجوب الغضّ إلی خصوص الانسان ، وإن کان الشک فی کونه بالغا أو صبیا أو طفلاً ممیزا أو غیر ممیز فلا یجب الاجتناب .
م « ۷۶۸ » یجب علی النساء التستّر کما یحرم علی الرجال النظر ، ولا یجب علی الرجال التستّر وإن کان یحرم علی النساء النظر ، نعم حال الرجال بالنسبة إلی العورة حال النساء ، ویجب علیهم التستّر مع العلم بتعمّد النساء فی النظر من باب حرمة الإعانة علی الإثم .
م « ۷۶۹ » المحرّم من النظر ما یکون علی وجه یتمکن من التمیز بین الرجل والمرأة وأنّه العضو الفلانی أو غیره لا مطلقة ، فلو رأی الأجنبیة من بعید بحیث لا یمکنه تمییزها وتمییز أعضائها أو لا یمکنه تمییز کونها رجلاً أو امرأةً بل أو لا یمکنه تمییز کونها إنسانا أو حیوانا أو جمادا لا یحرم النظر إلیه .
(۲۱۴)
فصل فی ما یتعلّق بأحکام الدخول علی الزوجة
وفیه مسائل :
م « ۷۷۰ » یجوز وطی الزوجة والمملوکة دبرا إلاّ مع عدم رضاها بذلک فیترکه .
م « ۷۷۱ » یجوز وطی الحائض دبرا .
م « ۷۷۲ » لا یتحقّق النشوز بعدم تمکین الزوجة من وطیها دبرا ، لعدم الدلیل علی وجوب تمکینها فی کلّ ما هو جائز من أنواع الاستمتاعات حتّی یکون ترکه نشوزا .
م « ۷۷۳ » الوطی فی دبر المرأة کالوطی فی قبلها فی وجوب الغسل والعدّة واستقرار المهر وبطلان الصوم وثبوت حدّ الزناء إذا کانت أجنبیةً وثبوت مهر المثل إذا وطئها شبهةً ، وکون المناط فیه دخول الحشفة أو مقدارها وفی حرمة البنت والأمّ وغیر ذلک من أحکام المصاهرة المعلّقة علی الدخول ، نعم لا یکفی فی حصول تحلیل المطلّقة ثلاثا ، کما لا یکفی الوطی فی القبل فیه بدون الانزال أیضا کذلک لما ورد فی الأخبار من اعتبار ذوق عسیلته وعسیلتها فیه ، وکذا لا یکفی فی الوطی الواجب فی أربعة أشهر ، وکذا فی حصول الفئة والرجوع فی الایلاء أیضا .
م « ۷۷۴ » إذا حلف علی ترک وطی امرأته فی زمان أو مکان یتحقّق الحنث بوطیها دبرا إلاّ أن یکون هناک انصراف إلی الوطی فی القبل من حیث کون غرضه عدم انعقاد النطفة .
م « ۷۷۵ » یجوز العزل بمعنی إخراج الآلة عند الانزال وإفراغ المنی خارج الفرج فی الأمة وإن کانت منکوحةً بعقد الدوام والحرّة المتمتّع بها ومع إذنها وإن کانت دائمةً ومع اشتراط ذلک علیها فی العقد وفی الدبر وفی حال الاضطرار من ضرر أو نحوه ، ویجوز فی الحرّة المنکوحة بعقد الدوام فی غیر ما ذکر مع الکراهة بل یمکن أن یقال بعدمها أو أخفّیتها فی العجوزة والعقیمة والسلیطة والبذیة والتی لا ترضع ولدها ، ولا یجب دیة النطفة علیه وإن قلنا بالحرمة ، ولا یصحّ أن یقال بوجوبها علیه للزوجة ، وهی عشرة دنانیر للخبر الوارد فی من أفزع رجلاً عن عرسه فعزل عنها الماء من وجوب نصف خمس
(۲۱۵)
المأة عشرة دنانیر علیه لأنّه فی غیر ما نحن فیه ، ولا وجه للقیاس علیه مع أنّه مع الفارق ، وأمّا عزل المرأة بمعنی منعها من الانزال فی فرجها فحرام بدون رضا الزوج فإنّه مناف للتمکین الواجب علیها بل یصحّ أن یقال بوجوب دیة النطفة علیها ، هذا ولا فرق فی جواز العزل بین الجماع الواجب وغیره حتّی فی ما یجب فی کلّ أربعة أشهر .
م « ۷۷۶ » لا یجوز ترک وطی الزوجة أکثر من أربعة أشهر من غیر فرق بین الدائمة والمتّمتع بها ولا الشابّة ولا الشائبة والأمة والحرّة لاطلاق الخبر ، کما أنّ مقتضاه عدم الفرق بین الحاضر والمسافر فی غیر السفر الواجب ، ولا یکفی الوطی فی الدبر کما مرّ ، وکذا فی الادخال بدون الانزال لانصراف الخبر إلی الوطی المتعارف وهو مع الانزال ، ولا یتوقّف الوجوب علی مطالبتها ذلک ، ویجوز ترکه مع رضاها أو اشتراط ذلک حین العقد علیها ومع عدم التمکن منه لعدم انتشار العضو ومع خوف الضرر علیه أو علیها ومع غیبتها باختیارها ومع نشوزها ، ولا یجب أزید من الادخال والانزال ، فلا بأس بترک سائر المقدّمات من الاستمتاعات ، ولا یجری الحکم فی المملوکة الغیر المزوّجة ، فیجوز ترک وطیها مطلقا .
م « ۷۷۷ » إذا کانت الزوجة من جهة کثرة میلها وشبقها لا تقدر علی الصبر إلی أربعة أشهر بحیث تقع فی المعصیة إذا لم یواقعها فتجب المبادرة إلی مواقعتها قبل تمام الأربعة أو طلاقها وتخلیة سبیلها .
م « ۷۷۸ »إذا ترک مواقعتها عند تمام الأربعة الأشهر لمانع من حیض أو نحوه أو عصیانا لا یجب علیه القضاء ، نعم اللازم إرضاؤها بوجه من الوجوه ؛ لأنّ الظاهر أنّ ذلک حقّ لها علیه وقد فوّته علیها ، ثمّ اللازم عدم التأخیر من وطی إلی وطی أزید من الأربعة ، فمبدء اعتبار الأربعة اللاحقة إنّما هو الوطی المتقدّم لا حین انقضاء الأربعة المتقدّمة .
فصل فی المحرّمات
(۲۱۶)
م « ۷۷۹ » لا یجوز وطی الزوجة قبل إکمال تسع سنین ؛ حرّةً کانت أو أمةً ، دواما کان النکاح أو متعةً ، بل لا یجوز وطی المملوکة والمحلّلة کذلک ، وأمّا الاستمتاع بما عدی الوطی من النظر واللمس بشهوة والضمّ والتفخیذ فجائز فی الجمیع ولو فی الرضیعة .
م « ۷۸۰ » إذا تزوّج صغیرةً دواما أو متعةً ودخل بها قبل إکمال تسع سنین فأفضاها حرمت علیه أبدا ؛ وإن لم تخرج عن زوجیته ، ولا یحرم علیه إذا کان جاهلاً بالموضوع أو الحکم أو کان صغیرا أو مجنونا أو کان بعد اندمال جرحها أو طلّقها ثمّ عقد علیها جدیدا ، نعم یجب علیه دیة الافضاء وهی دیة النفس ، ففی الحرّة نصف دیة الرجل ، وفی الأمة أقلّ الأمرین من قیمتها ودیة الحرّة ، وتثبت الدیة مطلقا وإن أمسکها ولم یطلّقها ، ویجب علیه أیضا نفقتها ما دامت حیةً وإن طلّقها ، بل وإن تزوّجت بعد الطلاق .
م « ۷۸۱ » لا فرق فی الدخول الموجب للافضاء بین أن یکون فی القبل أو الدبر ، والافضاء أعمّ من أن یکون باتّحاد مسلکی البول والحیض أو مسلکی الحیض والغائط أو اتّحاد الجمیع .
م « ۷۸۲ » لا یلحق بالزوجة فی الحرمة الأبدیة علی القول بها ووجوب النفقة المملوکة والمحلّلة والموطوءة بشبهة أو زناء ولا الزوجة الکبیرة ، نعم تثبت الدیة فی الجمیع عدی الزوجة الکبیرة إذا أفضاها بالدخول بها حتّی فی الزنا ؛ وإن کانت عالمةً مطاوعةً وکانت کبیرةً ، وکذا لا یلحق بالدخول الافضاء بالاصبع ونحوه ، فلا تحرم علیه مؤبّدا ، نعم تثبت فیه الدیة .
م « ۷۸۳ » إذا دخل بزوجته بعد إکمال التسع فأفضاها لم تحرم علیه ، ولا تثبت الدیة کما مرّ ، ویجب الانفاق علیها ما دامت حیةً .
م « ۷۸۴ » إذا کان المفضی صغیرا أو مجنونا فتثبت الدیة علی عاقلتهما .
م « ۷۸۵ » إذا حصل بالدخول قبل التسع عیب آخر غیر الافضاء ضمن أرشه ، وکذا إذا حصل مع الافضاء عیب آخر یوجب الأرش أو الدیة ضمنه مع دیة الافضاء .
(۲۱۷)
م « ۷۸۶ » إذا شک فی إکمالها تسع سنین لا یجوز له وطیها لاستصحاب الحرمة السابقة ، فإن وطئها مع ذلک فأفضاها ولم یعلم بعد ذلک أیضا کونها حال الوطی بالغةً أو لا ، لم تحرم أبدا ولو علی القول بها لعدم إحراز کونه قبل التسع والأصل لا یثبت ذلک ، نعم یجب علیه الدیة والنفقة علیها ما دامت حیةً .
م « ۷۸۷ » یجری علیها بعد الافضاء جمیع أحکام الزوجة من حرمة الخامسة وحرمة الأخت واعتبار الإذن فی نکاح بنت الأخ والأخت وسائر الأحکام ولو علی القول بالحرمة الأبدیة بل یلحق به الولد وإن قلنا بالحرمة لأنّه علی القول بها یکون کالحرمة حال الحیض .
م « ۷۸۸ » لا یسقط وجوب الانفاق علیها ما دامت حیةً بالنشوز ، وتثبت بعد الطلاق بل بعد التزویج بالغیر ولا یسقط بعدم تمکنه وتصیر دینا علیه ، وکذا تصیر دینا إذا امتنع من دفعها مع تمکنه ؛ إذ لا یکون حکما تکلیفیا صرفا ، هذا بالنسبة إلی ما بعد الطلاق وإلاّ فما دامت فی حبالته فحکمها حکم الزوجة .
فصل فی تعدّد الزوجات
م « ۷۸۹ » لا یجوز فی العقد الدائم الزیادة علی الأربع ؛ حرّا کان أو عبدا ، والزوجة حرّةً أو أمةً ، وأمّا فی الملک والتحلیل فیجوز ولو إلی ألف ، وکذا فی العقد الانقطاعی مع وجود الشرائط ، ولا یجوز للحرّ أن یجمع بین أزید من أمتین ولا للعبد أن یجمع بین أزید من حرّتین ، وعلی هذا فیجوز للحرّ أن یجمع بین أربع حرائر أو ثلاث وأمة أو حرّتین وأمتین ، وللعبد أن یجمع بین أربع إماء أو حرّة وأمتین أو حرّتین ، ولا یجوز له أن یجمع بین أمتین وحرّتین أو ثلاث حرائر أو أربع حرائر أو ثلاث إماء وحرّة ، کما لا یجوز للحرّ أیضا أن یجمع بین ثلاث إماء وحرّة .
م « ۷۹۰ » إذا کان العبد مبعّضا أو الأمة مبعّضةً فیلحق بالقنّ ، ومقتضاه إجراء حکم العبد والأمة علیهما ، ودعوی تغیر الموضوع کما تری .
(۲۱۸)
م « ۷۹۱ » لو کان عبد عنده ثلاث أو أربع إماء فأعتق وصار حرّا لم یجز إبقاء الجمیع لأنّ الاستدامة کالابتداء فلابدّ من إطلاق الواحدة أو الاثنتین وهو مخیر بینهما کما فی إسلام الکافر عن أزید من أربع ، ولو اعتقت أمةً أو أمتان فإن اختارت الفسخ حیث أنّ العتق موجب لخیارها بین الفسخ والبقاء ، فهو وإن اختارت البقاء یکون الزوج مخیرا .
م « ۷۹۲ » إذا کان عنده أربع وشک فی أنّ الجمیع بالعقد الدائم أو البعض المعین أو غیر المعین منهنّ بعقد الانقطاع فنکاح الخامسة جائز .
م « ۷۹۳ » إذا کان عنده أربع فطلّق واحدةً منهنّ ، وأراد نکاح الخامسة ، فإن کان الطلاق رجعیا لا یجوز له ذلک إلاّ بعد خروجها عن العدّة ، وإن کان بائنا فیجوز قبل الخروج عن العدّة لانقطاع العصمة بینه وبینها ، هذا ولو کانت الخامسة أخت المطلّقة فلا إشکال فی جواز نکاحها قبل الخروج عن العدّة البائنة ؛ لورود النصّ فیه معلّلاً بانقطاع العصمة ، کما أنّه لا ینبغی الاشکال إذا کانت العدّة لغیر الطلاق کالفسخ بعیب أو نحوه ، وکذا إذا ماتت الرابعة ، فلا یجب الصبر إلی أربعة أشهر وعشر ، والنصّ الوارد بوجوب الصبر معارض بغیره ومحمول علی الکراهة ، وأمّا إذا کان الطلاق أو الفراق بالفسخ قبل الدخول فلا عدّة حتّی یجب الصبر أو لا یجب .
فصل فی التزویج فی العدّة
م « ۷۹۴ » لا یجوز التزویج فی عدّة الغیر ؛ دواما أو متعةً ؛ سواء کانت عدّة الطلاق بائنةً أو رجعیةً أو عدة الوفاة أو عدة وطی الشبهة ؛ حرّةً کانت المعتدة أو أمةً ، ولو تزوّجها حرمت علیه أبدا إذا کانا عالمین بالحکم والموضوع أو کان أحدهما عالما بهما مطلقا ؛ سواء دخل بها أو لا ، وکذا مع جهلهما بهما لکن بشرط الدخول بها ، ولا فرق فی التزویج بین الدوام والمتعة ، کما لا فرق فی الدخول بین القبل والدبر ، ولا یلحق بالعدّة أیام استبراء الأمة ، فلا یوجب التزویج فیها حرمة أبدیة ولو مع العلم والدخول بل یجوز تزویجها فیها وإن حرم الوطی قبل انقضائها فإنّ المحرّم فیها هو الوطی دون سائر
(۲۱۹)
الاستمتاعات ، وکذا لا یلحق بالتزویج الوطی بالملک أو التحلیل ، فلو کانت مزوّجةً فمات زوجها أو طلّقها وإن کان لا یجوز لمالکها وطیها ولا الاستمتاع بها فی أیام عدّتها ولا تحلیلها للغیر لکن لو وطئها أو حلّلها للغیر فوطئها لم تحرم أبدا علیه أو علی ذلک الغیر ولو مع العلم بالحکم والموضوع .
م « ۷۹۵ » لا یلحق بالتزویج فی العدّة وطی المعتدّة شبهةً من غیر عقد بل ولا زناء إلاّ إذا کانت العدة رجعیةً کما سیأتی ، وکذا إذا کان بعقد فاسد لعدم تمامیة أرکانه ، وأمّا إذا کان بعقد تامّ الأرکان وکان فساده لتعبّد شرعی کما إذا تزوّج أخت زوجته فی عدّتها أو نحو ذلک ممّا یصدق علیه التزویج ، وإن کان فاسدا شرعا فهو کالتزویج الصحیح إلاّ من جهة کونه فی العدّة ویلحق فی التحریم الأبدی فیوجب الحرمة مع العلم مطلقا ومع الدخول فی صورة الجهل .
م « ۷۹۶ » إذا زوّجه الولی فی عدّة الغیر مع علمه بالحکم والموضوع أو زوّجه الوکیل فی التزویج بدون تعیین الزوجة کذلک لا یوجب الحرمة الأبدیة ، نعم لو کان وکیلاً فی تزویج امرأة معینة وهی فی العدّة فهذا کمباشرته بنفسه ، لکنّ المدار علم الموکل لا الوکیل .
م « ۷۹۷ » لا إشکال فی جواز تزویج من فی العدّة لنفسه ؛ سواء کانت عدّة الطلاق أو الوطی شبهةً أو عدّة المتعة أو الفسخ بأحد الموجبات أو المجوّزات له ، والعقد صحیح إلاّ فی العدّة الرجعیة ، فإنّ التزویج فیها باطل لکونها بمنزلة الزوجة وإلاّ فی الطلاق الثالث الذی یحتاج إلی المحلّل فانّه أیضا باطل بل حرام ، ولکن مع ذلک لا یوجب الحرمة الأبدیة وإلاّ فی عدّة الطلاق التاسع فی الصورة التی تحرم أبدا وإلاّ فی العدّة لوطئه زوجة الغیر شبهةً ، لکن لا من حیث کونها فی العدّة بل لکونها ذات بعل ، وکذا فی العدّة لوطیه فی العدّة شبهةً إذا حملت منه بناءً علی عدم تداخل العدّتین ، فانّ عدّة وطی الشبهة حینئذ مقدّمة علی العدّة السابقة التی هی عدّة الطلاق أو نحوه لمکان الحمل وبعد وضعه تأتی
(۲۲۰)
بتتمّة العدّة السابقة ، فلا یجوز له تزویجها فی هذه العدّة ؛ أعنی عدّة وطی الشبهة وإن کانت لنفسه ، فلو تزوّجها فیها عالما أو جاهلاً بطل ولکن لا یوجب التحریم الأبدی .
م « ۷۹۸ » لا یعتبر فی الدخول الذی هو شرط فی الحرمة الأبدیة فی صورة الجهل أن یکون فی العدّة ، ویکفی کون التزویج فی العدّة مع الدخول بعد انقضائها ؛ لاطلاق الأخبار بعد منع الانصراف إلی الدخول فی العدّة .
م « ۷۹۹ » لو شک فی أنّها فی العدّة أم لا مع عدم العلم سابقا ، جاز التزویج ؛ خصوصا إذا أخبرت بالعدم ، وکذا إذا علم کونها فی العدّة سابقا وشک فی بقائها إذا أخبرت بالانقضاء ، وأمّا مع عدم إخبارها بالانقضاء فمقتضی استصحاب بقائها عدم جواز تزویجها وتحرم أبدا إذا تزوّجها مع ذلک ، وإذا تزوّجها باعتقاد خروجها عن العدّة أو من غیر التفات إلیها ثمّ أخبرت بأنّها کانت فی العدّة فیقبل قولها ویجری حکم التزویج فی العدّة ، فمع الدخول بها تحرم أبدا .
م « ۸۰۰ » إذا علم أنّ التزویج کان فی العدّة مع الجهل بها حکما أو موضوعا ولکن شک فی أنّه دخل بها حتّی تحرم أبدا أو لا ، یبنی علی عدم الدخول ، وکذا إذا علم بعدم الدخول بها وشک فی أنّها کانت عالمةً أو جاهلةً فانّه یبنی علی عدمها ، فلا یحکم بالحرمة الأبدیة .
م « ۸۰۱ » إذا علم إجمالاً بکون إحدی الامرأتین المعینتین فی العدّة ولم یعلمها بعینها وجب علیه ترک تزویجهما ، ولو تزوّج إحداهما بطل ولکن لا یوجب الحرمة الأبدیة لعدم إحراز کون هذا التزویج فی العدّة ، نعم لو تزوّجهما معا حرمتا علیه ؛ عملاً بالعلم الإجمالی .
م « ۸۰۲ » إذا علم أنّ هذه الامرأة المعینة فی العدة لکن لا یدری أنّها فی عدّة نفسه أو فی عدّة لغیره جاز له تزویجها لأصالة عدم کونها فی عدّة الغیر فحاله حال الشک البدوی .
م « ۸۰۳ » یلحق بالتزویج فی العدّة فی ایجاب الحرمة الأبدیة تزویج ذات البعل ، فلو تزوّجها مع العلم بأنّها ذات بعل حرمت علیه أبدا مطلقا ؛ سواء دخل بها أم لا ، ولو تزوّجها
(۲۲۱)
مع الجهل لم تحرم إلاّ مع الدخول بها من غیر فرق بین کونها حرّةً أو أمةً مزوّجةً وبین الدوام والمتعة فی العقد السابق واللاحق ، وأمّا تزویج أمة الغیر بدون إذنه مع عدم کونها مزوّجةً فلا یوجب الحرمة الأبدیة وإن کان مع الدخول والعلم .
م « ۸۰۴ » إذا تزوّج امرأةً علیها عدّة ولم تشرع فیها کما إذا مات زوجها ولم یبلغها الخبر فإنّ عدّتها من حین بلوغ الخبر فلا یوجب الحرمة الأبدیة .
م « ۸۰۵ » إذا تزوّج امرأةً فی عدّتها ودخل بها مع الجهل فحملت مع کونها مدخولةً للزوج الأوّل فجائت بولد فإن مضی من وطی الثانی أقلّ من ستّة أشهر ولم یمض من وطی الزوج الأوّل أقصی مدّة الحمل لحق الولد بالأوّل ، وإن مضی من وطی الأوّل أقصی المدّة ومن وطی الثانی ستّة أشهر أو أزید إلی ما قبل الأقصی فهو ملحق بالثانی ، وإن مضی من الأوّل أقصی المدّة ومن الثانی أقلّ من ستّة أشهر فلیس ملحقا بواحد منهما ، وإن مضی من الأوّل ستّة فما فوق وکذا من الثانی فیلحق بالثانی لجملة من الأخبار ، وکذا إذا تزوّجها الثانی بعد تمام العدّة للأوّل واشتبه حال الولد .
م « ۸۰۶ » إذا اجتمعت عدّة وطی الشبهة مع التزویج أو لا معه وعدّة الطلاق أو الوفاة أو نحوهما تتداخل العدّتان ولم یجب التعدّد ، هذا ولو کانت العدّتان لشخص واحد کما إذا طلّق زوجته بائنا ثمّ وطئها شبهةً فی أثناء العدّة فلا اشکال فی التداخل وإن کان مقتضی إطلاق البعض التعدّد فی هذه الصورة أیضا .
م « ۸۰۷ » لا اشکال فی ثبوت مهر المثل فی الوطی بالشبهة المجرّدة عن التزویج إذا کانت الموطوءة مشتبهةً ؛ وإن کان الواطی عالما ، وأمّا إذا کان بالتزویج فیثبت مهر المثل لا المسمّی ، وإذا کان التزویج مجرّدا عن الوطی فلا مهر أصلاً .
م « ۸۰۸ » مبدء العدّة فی وطی الشبهة المجرّدة عن التزویج حین الفراغ من الوطی ، وکذلک أیضا إذا کان مع التزویج .
م « ۸۰۹ » إذا کانت الموطوءة بالشبهة عالمةً بأن کان الاشتباه من طرف الواطی فقط فلا
(۲۲۲)
مهر لها إذا کانت حرّةً ؛ إذ لا مهر لبغی ، ولو کانت أمةً فکان الحکم کذلک ولا یثبت المهر .
م « ۸۱۰ » لا یتعدّد المهر بتعدّد الوطی مع استمرار الاشتباه ، نعم لو کان مع تعدّد الاشتباه تعدّد .
م « ۸۱۱ » لا بأس بتزویج غیر ذات البعل للزانی وغیره ، والأولی أن یکون بعد الاستبراء بل یجوز رحمها بحیضة من مائه أو ماء غیره إن لم تکن حاملاً ، وأمّا الحامل فلا حاجة فیها إلی الاستبراء بل یجوز تزویجها ووطیها بلا فصل ، نعم الأولی ترک تزویج المشهورة بالزنا إلاّ بعد ظهور توبتها ، ویظهر ذلک بدعائها إلی الفجور فإن أبت ظهر توبتها .
م « ۸۱۲ » لا تحرم الزوجة علی زوجها بزناها وإن کانت مصرّةً علی ذلک ، ولا یجب علیه أن یطلّقها .
م « ۸۱۳ » إذا زنا بذات بعل دواما أو متعةً حرمت علیه أبدا ، فلا یجوز له نکاحها بعد موت زوجها أو طلاقه لها أو انقضاء مدّتها إذا کانت متعةً ، ولا فرق بین کونه حال الزنا عالما بأنّها ذات بعل أو لا ، کما لا فرق بین کونها حرّةً أو أمةً وزوجها حرّا أو عبدا کبیرا أو صغیرا ، ولا بین کونها مدخولاً بها من زوجها أو لا ، ولا بین أن یکون ذلک باجراء العقد علیها وعدمه بعد فرض العلم بعدم صحّة العقد ، ولا بین أن تکون الزوجة مشتبهةً أو زانیةً أو مکرهةً ، نعم لو کانت هی الزانیة وکان الواطی مشتبها فلا یحرم أبدا ، ولا یلحق بذات البعل الأمة المستفرشة ولا المحلّلة ، نعم لو کانت الأمة مزوّجةً فوطئها سیدها فلا یحرم علیه أبدا ، وکذلک لو کان الواطی مکرها علی الزنا .
م « ۸۱۴ » إذا زنا بأمرأة فی العدّة الرجعیة حرمت علیه دون البائنة وعدّة الوفاة وعدّة المتعة والوطی بالشبهة والفسخ ، ولو شک فی کونها فی العدّة أو لا أو فی العدّة الرجعیة أو البائنة فلا حرمة مادام باقیا علی الشک ، نعم لو علم کونها فی عدّة رجعیة وشک فی انقضائها وعدمه فیحرم ؛ خصوصا إذا أخبرت هی بعدم الانقضاء ، ولا فرق بین أن یکون الزنا فی القبل أو الدبر ، وکذا فی المسألة السابقة .
(۲۲۳)
م « ۸۱۵ » من لاط بغلام فأوقب بالحشفة حرمت علیه أمّه أبدا وإن علت وبنته وإن نزلت وأخته ، إذا کانا کبیرین ، ولا تحرم علی الموطوء أم الواطی وبنته وأخته ، ولو کان الموطوء خنثی حرمت أمّها وبنتها علی الواطی لأنّه إمّا لواط أو زنا ، وهو محرّم إذا کان سابقا کما مرّ .
م « ۸۱۶ » الأمّ الرضاعیة کالنسبیة ، وکذلک الأخت والبنت ، ولو کان الموطوء میتا فلا یحرم ، ولو شک فی تحقّق الایقاب وعدمه بنی علی العدم ، ولا تحرم من جهة هذا العمل الشنیع غیر الثلاثة المذکورة ، فلا بأس بنکاح ولد الواطی ابنة الموطوء أو أخته أو أمّه وإن کان الأولی الترک فی ابنته .
فصل فی أنّ من المحرّمات الأبدیة التزویج حال الاحرام
م « ۸۱۷ » لا یجوز للمحرم أن یتزوّج امرأةً محرمةً أو محلّةً ؛ سواء کان بالمباشرة أو بالتوکیل مع إجراء الوکیل العقد حال الاحرام ، وسواء کان الوکیل محرما أو محلاًّ وکانت الوکالة قبل الاحرام أو حاله ، وکذا لو کان باجازة عقد الفضولی الواقع حال الاحرام أو قبله مع کونها حاله بناءً علی النقل بل علی الکشف الحکمی بل مطلقا ، ولا إشکال فی بطلان النکاح فی الصور المذکورة وإن کان مع العلم بالحرمة حرمت الزوجة علیه أبدا ؛ سواء دخل بها أو لا ، وإن کان مع الجهل بها لم تحرم علیه ؛ دخل بها أو لم یدخل ، لکنّ العقد باطل علی أی حال ، بل لو کان المباشر للعقد محرما بطل وإن کان من له العقد محلاًّ ، ولو کان الزوج محلاًّ وکانت الزوجة محرمةً فلا إشکال فی بطلان العقد وتحرم علیه أبدا ، ولا فرق فی البطلان والتحریم الأبدی بین أن یکون الاحرام لحجّ واجب أو مندوب أو لعمرة واجبة أو مندوبة ، ولا فی النکاح بین الدوام والمتعة .
م « ۸۱۸ » لو تزوّج فی حال الاحرام مع العلم بالحکم لکن کان غافلاً عن کونه محرما أو ناسیا له فلا إشکال فی بطلانه وتحریمه أبدا .
م « ۸۱۹ » لا یلحق وطی زوجته الدائمة أو المنقطعة حال الاحرام بالتزویج فی
(۲۲۴)
التحریم الأبدی فلا یوجبه وإن کان مع العلم بالحرمة والعقد .
م « ۸۲۰ » لو تزوّج فی حال الاحرام ولکن کان باطلاً من غیر جهة الاحرام کتزویج أخت الزوجة أو الخامسة یوجب التحریم لصدق التزویج فیشمله الأخبار ، نعم لو کان بطلانه لفقد بعض الأرکان بحیث لا یصدق علیه التزویج لم یوجب .
م « ۸۲۱ » لو شک فی أنّ تزویجه هل کان فی الاحرام أو قبله ، بنی علی عدم کونه فیه ، بل وکذا لو شک فی أنّه کان فی حال الاحرام أو بعده ، وحینئذ فلو اختلف الزوجان فی وقوعه حاله أو حال الاحلال سابقا أو لاحقا قدّم قول من یدّعی الصحّة من غیر فرق بین جهل التأریخین أو العلم بتأریخ أحدهما ، نعم لو کان محرما وشک فی أنّه أحلّ من إحرامه أم لا ، لا یجوز له التزویج ، فإن تزوّج مع ذلک بطل وحرمت علیه أبدا ، کما هو مقتضی استصحاب بقاء الاحرام .
م « ۸۲۲ » إذا تزوّج حال الاحرام عالما بالحکم والموضوع ثمّ انکشف فساد إحرامه صحّ العقد ولم یوجب الحرمة ، نعم لو کان إحرامه صحیحا فأفسده ثمّ تزوّج فیعامل معاملة الصحیح فی جمیع أحکامه .
م « ۸۲۳ » یجوز للمحرم الرجوع فی الطلاق فی العدّة الرجعیة ، وکذا تملّک الاماء .
م « ۸۲۴ » یجوز للمحرم أن یوکل محلاًّ فی أن یزوّجه بعد إحلاله ، وکذا یجوز له أن یوکل محرما فی أن یزوّجه بعد إحلالهما .
م « ۸۲۵ » لو زوّجه فضولی فی حال إحرامه لم یجز له إجازته فی حال إحرامه ، وکذلک بعد إحلاله أیضا ، ولو علی القول بالنقل ، هذا إذا کان الفضولی محلاًّ وإلاّ فعقده باطل لا یقبل الإجازة ولو کان المعقود له محلاًّ .
فصل فی المحرّمات بالمصاهرة
م « ۸۲۶ » وهی علاقة بین أحد الطرفین مع أقرباء الآخر تحدث بالزوجیة أو الملک عینا أو انتفاعا بالتحلیل أو الوطی شبهةً أو الزنا أو النظر أو اللمس فی صورة مخصوصة .
(۲۲۵)
م « ۸۲۷ » تحرم زوجة کلّ من الأب والابن علی الآخر فصاعدا فی الأوّل ونازلاً فی الثانی نسبا أو رضاعا دواما أو متعةً بمجرّد العقد وإن لم یکن دخل ، ولا فرق فی الزوجین والأب والابن بین الحرّ والمملوک .
م « ۸۲۸ » لا تحرم مملوکة الأب علی الابن وبالعکس مع عدم الدخول وعدم اللمس والنظر ، وتحرم مع الدخول أو أحد الأمرین إذا کان بشهوة ، وکذا لا تحرم المحلّلة لأحدهما علی الآخر إذا لم تکن مدخولةً .
م « ۸۲۹ » تحرم علی الزوج أمّ الزوجة وإن علت أو رضاعا مطلقا ، وکذا بنتها وإن نزلت بشرط الدخول بالأمّ ؛ سواء کانت فی حجره أو لا ؛ وإن کان تولّدها بعد خروج الأمّ عن زوجیته ، وکذا تحرم أمّ المملوکة الموطوئة علی الواطی وإن علت مطلقا وبنتها .
م « ۸۳۰ » لا فرق فی الدخول بین القبل والدبر ، وتکفی الحشفة أو مقدارها ، ولا یکفی الانزال علی فرجها من غیر دخول وإن حبلت به ، وکذا لا فرق بین أن یکون فی حال الیقظة أو النوم اختیارا أو جبرا منه أو منها .
م « ۸۳۱ » لا یجوز لکلّ من الأب والابن وطی مملوکة الآخر من غیر عقد ولا تحلیل ، وإن لم تکن مدخولةً له وإلاّ کان زانیا .
م « ۸۳۲ » یجوز للأب أن یقوّم ممولکة إبنه الصغیر علی نفسه ووطیها ، ویلحق الجدّ بالأب والبنت بالابن ، ولا یعتبر إجراء صیغة البیع أو نحوه ، وکذا لا یعتبر کونه مصلحةً للصبی ، نعم یعتبر عدم المفسدة ، وکذا لا یعتبر الملائة فی الأب .
م « ۸۳۳ » إذا زنی الابن بمملوکة الأب حدّ ، وأمّا لو زنی الأب بمملوکة الابن فلا یحدّ علیه .
م « ۸۳۴ » إذا وطی‌ء أحدهما مملوکة الآخر شبهةً لم یحدّ ولکن علیه مهر المثل ، ولو حبلت فإن کان الواطی هو الابن عتق الولد قهرا مطلقا ، وإن کان الأب لم ینعتق إلاّ إذا کان أنثی ، نعم یجب علی الأب فکه إن کان ذکرا .
(۲۲۶)
م « ۸۳۵ » لا یجوز نکاح بنت الأخ أو الأخت علی العمّة والخالة إلاّ باذنها من غیر فرق بین الدوام والانقطاع ، ولا بین علم العمّة والخالة وجهلهما ، ویجوز العکس ؛ وإن کانت العمّة والخالة جاهلتین بالحال .
م « ۸۳۶ » لا فرق بین الصغیرتین والکبیرتین والمختلفتین ولا بین اطّلاع العمّة والخالة علی ذلک وعدم اطّلاعهما أبدا ، ولا بین کون مدّة الانقطاع قصیرةً ولو ساعةً أو طویلةً .
م « ۸۳۷ » کان حکم اقتران العقدین حکم سبق العمّة والخالة .
م « ۸۳۸ » لا فرق بین المسلمتین والکافرتین والمختلفتین .
م « ۸۳۹ » لا فرق فی العمّة والخالة بین الدنیا منهما والعلیا .
م « ۸۴۰ » یکفی الرضا الباطنی منهما من دون إظهاره فی صورة العلم بالرضا .
م « ۸۴۱ » إذا أذنت ثمّ رجعت ولم یبلغه الخبر فتزوّج لم یکفه الإذن السابق .
م « ۸۴۲ » إذا رجعت عن الإذن بعد العقد لم یؤثّر فی البطلان .
م « ۸۴۳ » یکفی إذنهما وإن کان عن غرور بأن وعدها أن یعطیها شیئا فرضیت ثمّ لم یف بوعده ؛ سواء کان بانیا علی الوفاء حین العقد أم لا ، نعم لو قیدت الإذن باعطاء شیء فتزوّج ثمّ لم یعط کشف عن بطلان الإذن والعقد وإن کان حین العقد بانیا علی العمل به .
م « ۸۴۴ » یعتبر إذنهما من باب الحکم الشرعی لا أن یکون لحق منهما فلا یسقط بالاسقاط .
م « ۸۴۵ » إذا اشترط فی عقد العمّة أو الخالة إذنهما فی تزویج بنت الأخ أو الأخت ثمّ لم تأذنا عصیانا منهما فی العمل بالشرط لم یصحّ العقد علی إحدی البنتین ، ولیس له اجبارهما فی الإذن ، نعم إذا اشترط علیهما فی ضمن عقدهما أن یکون له العقد علی ابنة الأخ أو الأخت فیصحّ ، وإن أظهرتا الکراهة بعد هذا .
م « ۸۴۶ » إذا تزوّجهما من غیر إذن ثم أجازتا صحّ .
م « ۸۴۷ » إذا تزوّج العمّة وابنة الأخ وشک فی سبق عقد العمّة أو سبق عقد الابنة حکم
(۲۲۷)
بالصحّة ، وکذا إذا شک فی السبق والاقتران بناءً علی البطلان مع الاقتران .
م « ۸۴۸ » إذا ادّعت العمّة أو الخالة عدم الإذن وادّعی هو الإذن منهما قدّم قولهما ، وإذا کانت الدعوی بین العمّة وابنة الأخ مثلاً فی الإذن وعدمه فکذلک قدّم قول العمة .
م « ۸۴۹ » إذا تزوّج ابنة الأخ أو الأخت وشک فی أنّه هل کان عن إذن من العمّة والخالة أو لا ، ففعله محمول علی الصحّة .
م « ۸۵۰ » إذا حصل بنیته الأخ أو الأخت بعد التزویج بالرضاع لم یبطل ، وکذا إذا جمع بینهما فی حال الکفر ثمّ أسلم علی وجه .
م « ۸۵۱ » إذا طلّق العمّة أو الخالة طلاقا رجعیا لم یجز تزویج أحد البنتین إلاّ بعد خروجهما عن العدّة ، ولو کان الطلاق بائنا جاز من حینه .
م « ۸۵۲ » إذا طلّق أحدهما بطلاق الخلع جاز له العقد علی البنت ؛ لأنّ طلاق الخلع بائن ، وإن رجعت فی البذل لم یبطل العقد .
م « ۸۵۳ » لا یجری الحکم فی المملوکتین والمختلفتین .
م « ۸۵۴ » الزنا الطاری علی التزویج لا یوجب الحرمة ؛ سواء إذا کان قبل الوطی أو بعده ، فلو تزوّج امرأةً ثمّ زنی بأمّها أو بنتها لم تحرم علیه امرأته ، وکذا لو زنی الأب بامرأة الابن لم تحرم علی الابن ، وکذا لو زنی الابن بامرأة الأب لا تحرم علی أبیه ، وکذا الحال فی اللواط الطاری علی التزویج ، فلو تزوّج امرأةً ولاط بأخیها أو أبیها أو أبنها لم تحرم علیه امرأته ، وأمّا إذا کان الزنا سابقا علی التزویج فإن کان بالعمّة أو الخاله یوجب حرمة بنتیهما وإن کان بغیرهما فلا یحرم ، وکذا الکلام فی الوطی بالشبهة فانّه إن کان طاریا لا یوجب الحرمة وإن کان سابقا علی التزویج أوجبها .
م « ۸۵۵ » إذا زنی بمملوکة أبیه فإن کان قبل أن یطأها الأب حرمت علی الأب ، وإن کان بعد وطئه لها لم تحرم ، وکذا الکلام إذا زنی بمملوکة إبنه .
م « ۸۵۶ » لا فرق فی الحکم بین الزنا فی القبل أو الدبر .
(۲۲۸)
م « ۸۵۷ » إذا شک فی تحقّق الزنا وعدمه بنی علی العدم ، وإذا شک فی کونه سابقا أو لا ، بنی علی کونه لاحقا .
م « ۸۵۸ » إذا علم أنّه زنی بأحد الامرأتین ولم یدر أیتهما هی ، وجب علیه الاحتیاط إذا کان لکلّ منهما أم أو بنت ، وأمّا إذا لم یکن لأحدهما أمّ ولا بنت فیجوز نکاح الأمّ أو البنت من الأخری .
م « ۸۵۹ » لا فرق فی الزنا بین کونه اختیاریا أو إجباریا أو اضطراریا ، ولا بین کونه فی حال النوم أو الیقظة ، ولا بین کون الزانی بالغا أو غیر بالغ ، وکذا المزنی بها ، بل لو أدخلت الامرأة ذکر الرضیع فی فرجها نشر الحرمة ، أمّا إذا زنی بالمیتة فلا تنشر الحرمة ، وکذلک لو أدخلت ذکر المیت المتّصل ، وأمّا لو أدخلت الذکر المقطوع فلا نشر .
م « ۸۶۰ » إذا کان الزنا لاحقا فطلّقت الزوجة رجعیا ثمّ رجع الزوج فی أثناء العدّة لم یعدّ سابقا حتّی تنشر الحرمة لأنّ الرجوع إعادة الزوجیة الأولی ، وأمّا إذا نکحها بعد الخروج عن العدّة أو طلّقت بائنا فنکحها بعقد جدید فلا تصحّ النکاح لأنّه سابق بالنسبة إلی هذا العقد الجدید .
م « ۸۶۱ » إذا زوّجه رجل امرأةً فضولاً فزنی بأمّها أو بنتها ثمّ أجاز العقد فإن قلنا بالکشف الحقیقی کان الزنا لاحقا ، وإن قلنا بالکشف الحکمی أو النقل کان سابقا .
م « ۸۶۲ » إذا کان للأب مملوکة منظورة أو ملموسة له بشهوة حرمت علی ابنه ، وکذا العکس ؛ بخلاف ما إذا کان النظر أو اللمس بغیر شهوة ، کما إذا کان للاختبار أو للطبابة أو کان اتّفاقیا ، بل وإن أوجب شهوةً أیضا ، نعم لو لمسها لإثارة الشهوة کما إذا مسّ فرجها أو ثدیها أو ضمّها لتحریک الشهوة فتنشر الحرمة .
م « ۸۶۳ » لا تحرم أمّ المملوکة الملموسة والمنظورة علی اللامس والناظر ، وتنحصر الحرمة فی مملوکة کلّ من الأب والابن علی الآخر إذا کانت ملموسةً أو منظورةً بشهوة .
م « ۸۶۴ » لا یوجب النظر أو اللمس إلی الوجه والکفّین إذا کان بشهوة .
(۲۲۹)
م « ۸۶۵ » لا یجوز الجمع بین الأختین فی النکاح دواما أو متعةً ؛ سواء کانتا نسبیتین أو رضاعیتین أومختلفتین ، وکذا لا یجوز الجمع بینهما فی الملک مع وطیهما ، وأمّا الجمع بینهما فی مجرّد الملک من غیر وطی فلا مانع منه ، ویجوز الجمع بینهما فی الملک مع الاستمتاع بما دون الوطی بأن لم یطأهما أو وطی‌ء إحداهما واستمتع بالأخری بما دون الوطی .
م « ۸۶۶ » لو تزوّج باحدی الأختین وتملّک الأخری لا یجوز له وطی المملوکة إلاّ بعد طلاق المزوّجة وخروجها عن العدّة إن کانت رجعیةً ، فلو وطئها قبل ذلک فعل حراما لکن لا تحرم علیه الزوجة بذلک لا یحدّ حدّ الزنا بوطی المملوکة بل یعزّر فیکون حرمة وطیها کحرمة وطی الحائض .
م « ۸۶۷ » لو وطی‌ء إحدی الأختین بالملک ثمّ تزوّج الأخری فیبطل التزویج ، وقد یقال بصحّته وحرمة وطی الأولی إلاّ بعد طلاق الثانیة .
م « ۸۶۸ » لو تزوّج باحدی الأختین ثمّ تزوّج بالأخری بطل عقد الثانیة ؛ سواء کان بعد وطی الأولی أو قبله ، ولا یحرم بذلک وطی الأولی وإن کان قد دخل بالثانیة ، نعم لو دخل بها مع الجهل بأنّها أخت الأولی یکره له وطی الأولی قبل خروج الثانیة عن العدّة .
م « ۸۶۹ » لو تزوّج بالأختین ولم یعلم السابق واللاحق فإن علم تاریخ أحد العقدین حکم بصحّته دون المجهول وإن جهل تاریخهما حرم علیه وطیهما ، وکذا وطی إحداهما إلاّ بعد طلاقهما أو طلاق الزوجة الواقعیة منهما ثمّ تزویج من شاء منهما بعقد جدید بعد خروج الأخری عن العدّة إن کان دخل بها أو بهما ، ویجبر علی هذا الطلاق دفعا لضرر الصبر علیهما لقوله تعالی : «فامساک بمعروف أو تسریح باحسان»(۱) ، ثمّ مقتضی العلم الاجمالی بکون إحداهما زوجة وجوب الانفاق علیهما ما لم یطلّق ، ومع الطلاق قبل
۱ـ البقرة / ۲۲۹ .
(۲۳۰)
الدخول نصف المهر لکلّ منهما وإن کان بعد الدخول فتمامه .
م « ۸۷۰ » لو اقترن عقد الأختین بأن تزوّجهما بصیغة واحدة أو عقد علی إحداهما ووکیله علی الأخری فی زمان واحد فهو مخیر فی اختیار أیهما شاء لروایة محمولة علی التخییر بعقد جدید ، ولو تزوّجهما وشک فی السبق والاقتران حکم ببطلانهما .
م « ۸۷۱ » لو کان عنده أختان مملوکتان فوطی‌ء إحداهما حرمت علیه الأخری حتّی تموت الأولی أو یخرجها عن ملکه ببیع أو صلح أو هبة أو نحوهما ولو بأن یهبهما من ولده ، ویکفی التملیک الذی له فیه الخیار ، ولا یکفی ما یمنع من المقاربة مع بقاء الملکیة کالتزویج للغیر والرهن والکتابة ونذر عدم المقاربة ونحوها ، ولو وطئها من غیر إخراج للأولی کان زناءً ولکن لا یحدّ ویلحق به الولد ، نعم یعزّر .
م « ۸۷۲ » إذا وطی‌ء الثانیة بعد وطی الأولی حرمتا علیه مع علمه بالموضوع والحکم ، وحینئذ فإن أخرج الأولی عن ملکه حلّت الثانیة مطلقا ، وإن کان ذلک بقصد الرجوع إلیها ، وإن أخرج الثانیة عن ملکه یشترط فی حلّیة الأولی أن یکون إخراجه لها لا بقصد الرجوع إلی الأولی وإلاّ لم تحلّ ، وأمّا فی صورة الجهل بالحرمة موضوعا أو حکما فیبقی الأولی علی حلّیتها والثانیة علی حرمتها .
م « ۸۷۳ » لو کانت الأختان کلتاهما أو إحداهما من الزنا فیلحق الحکم من حرمة الجمع بینهما فی النکاح والوطی إذا کانتا مملوکتین .
م « ۸۷۴ » إذا تزوّج بإحدی الأختین ثمّ طلّقها رجعیا لا یجوز له نکاح الأخری إلاّ بعد خروج الأولی عن العدّة ، وأمّا إذا کان بائنا بأن کان قبل الدخول أو ثالثا أو کان الفراق بالفسخ لأحد العیوب أو بالخلع أو المباراة جاز له نکاح الأخری ، ولا یصحّ رجوع الزوجه فی البذل بعد تزویج أختها ، نعم لو کان عنده إحدی الأختین بعقد الانقطاع وانقضت المدّة لا یجوز له نکاح أختها فی عدّتها ، وإن کانت بائنةً للنصّ الصحیح ، والظاهر أنّه کذلک إذا وهب مدّتها وإن کان مورد النص انقضاء المدّة .
(۲۳۱)
م « ۸۷۵ » إذا زنی بإحدی الأختین جاز له نکاح الأخری فی مدّة استبراء الأولی ، وکذا إذا وطئها شبهةً جاز له نکاح أختها فی عدّتها لأنّها بائنة .
م « ۸۷۶ » یجوز الجمع بین فاطمتین علی کراهة وذهب جماعة من الأخباریة إلی الحرمة والبطلان بالنسبة إلی الثانیة وعلی القول بالحرمة لا تبطل أیضا لأنّها تکلیفیة ، فلا تدلّ علی الفساد ، ثمّ لا فرق فی الحرمة أو الکراهة بین کون الجامع بینهما فاطمیا أو لا ، کما أنّ تختصّ الکراهة أو الحرمة بمن کانت فاطمیة من طرف الأبوین أو الأب ، فلا تجری فی المنتسب إلیها علیهاالسلام من طرف الأم ؛ خصوصا إذا کان انتسابها إلیها باحدی الجدّات العالیات ، وکیف کان فلا یحرم وإن کان النصّ الوارد فی المنع صحیحا علی ما رواه الصدوق فی العلل باسناده عن حمّاد قال : سمعت أبا عبد اللّه علیه‌السلام یقول : «لا یحلّ لأحد أن یجمع بین ثنتین من ولد فاطمة علیهاالسلام إنّ ذلک یبلغها فیشقّ علیها . قلت : یبلغها ؟ قال علیه‌السلام : أی واللّه»(۱) ، وذلک لأنّ تعلیله ظاهر فی الکراهة ؛ إذ لا نسلّم أنّ مطلق کون ذلک شاقّا علیها إیذاءً لها حتّی یدخل فی قوله صلی‌الله‌علیه‌وآله : «من آذاها فقد آذانی» .
م « ۸۷۷ » لا یجوز تزویج الأمة دواما مع عدم الشرطین من عدم التمکن من المهر للحرّة وخوف العنت بمعنی المشقّة أو الوقوع فی الزنا بل متعة أیضا ، وأمّا مع الشرطین فلا إشکال فی الجواز لقوله : «ومن لم یستطع»(۲) إلی آخر الآیة ، ومع ذلک الصبر أفضل فی صورة عدم خوف الوقوع فی الزنا ، کما لا إشکال فی جواز وطیها بالملک ، بل وکذا بالتحلیل ، ولا فرق بین القنّ وغیره ، نعم یجوز فی المبعّضة لعدم صدق الأمة علیها وإن لم یصدق الحرّة أیضا .
م « ۸۷۸ » لو تزوّجها مع عدم الشرطین فطلّقها ولو حصلا بعد التزویج جدّد نکاحها .
م « ۸۷۹ » لو تحقّق الشرطان فتزوّجها ثمّ زالا أو زال أحدهما لم یبطل ولا یجب
۱ـ الوسائل ، ج۱۴ ، ص۳۸۷ ، الباب ۴۰ ، ح۱ .
۲ـ المجادلة / ۴ .
(۲۳۲)
الطلاق .
م « ۸۸۰ » لو لم یجد الطول وخاف العنت ولکن أمکنه الوطی بالتحلیل أو بملک الیمین لم یجز التزویج .
م « ۸۸۱ » إذا تمکن من تزویج حرّ لا یقدر علی مقاربتها لمرض أو رتق أو قرن أو صغر أو نحو ذلک فکما لم یتمکن ، وکذا لو کانت عنده واحدة من هذه أو کانت زوجته الحرّة غائبةً .
م « ۸۸۲ » إذا لم تکفه فی صورة الشرطین أمة واحدة یجوز الاثنتین أمّا الأزید فلا یجوز کما سیأتی .
م « ۸۸۳ » إذا کان قادرا علی مهر الحرّة لکنّها ترید أزید من مهر أمثالها بمقدار یعدّ ضررا علیه فکصورة عدم القدرة نظیر سائر المقامات کمسألة وجوب الحجّ إذا کان مستطیعا ولکن یتوقّف تحصیل الزاد والراحلة علی بیع بعض أملاکه بأقلّ من ثمن المثل أو علی شراء الراحلة بأزید من ثمن المثل فیسقط الوجوب وإن کان قادرا علی ذلک .
فصل فی نکاح الأمة علی الحرّة
م « ۸۸۴ » یجوز نکاح الأمة علی الحرّة مع إذنها ویعتبر الشرطین من عدم الطول وخوف العنت ، وأمّا مع عدم إذنها فلا یجوز ، بل هو باطل ، نعم لو أجازت بعد العقد صحّ بشرط تحقّق الشرطین ، ولا فرق فی المنع بین کون العقدین دوامیین أو انقطاعیین أو مختلفین بل لا فرق بین إمکان وطی الحرّة وعدمه لمرض أو قرن أو رتق مع عدم الشرطین ، نعم یجوز إذا لم تکن الحرّة قابلةً للاذن لصغر أو جنون خصوصا إذا کان عقدها انقطاعیا ، وأمّا العکس وهو نکاح الحرّة علی الأمة فهو جائز ولازم إذا کانت الحرّة عالمةً بالحال ، وأمّا مع جهلها فخیارها فی بقائها مع الأمة وفسخها ورجوعها إلی أهلها ، ولا یجب إعلامها بالحال ، فعلی هذا لو أخفی علیها ذلک أبدا لم یفعل محرّما .
م « ۸۸۵ » لو نکح الحرّة والأمة فی عقد واحد مع علم الحرّة صحّ ، ومع جهلها صحّ
(۲۳۳)
بالنسبة إلیها وبطل بالنسبة إلی الأمة إلاّ مع إجازتها ، وکذا الحال لو تزوّجهما بعقدین فی زمان واحد .
م « ۸۸۶ » لا إشکال فی جواز نکاح المبعّضة علی المبعّضة ، وأمّا یحرم علی الحرّة ؛ لأنّ الممنوع نکاح الأمة علی الحرّة ، وتصدق الأمة علی المبعّضة أیضا .
م « ۸۸۷ » إذا تزوّج الأمة علی الحرّة فماتت الحرّة أو طلّقها أو وهب مدّتها فی المتعة أو انقضت لم یثمر فی الصحّة بل لابدّ من العقد علی الأمة جدیدا إذا أراد .
م « ۸۸۸ » إذا کانت تحته حرّة فطلّقها طلاقا بائنا یجوز له نکاح الأمة فی عدّتها ، وأمّا إذا کان الطلاق رجعیا فلا یجوز .
م « ۸۸۹ » إذا زوّجه فضولی حرّةً فتزوّج أمةً ثمّ أجاز عقد الفضولی فعلی النقل لا یکون من نکاح الأمة علی الحرّة فلا مانع منه وعلی الکشف مشکل .
م « ۸۹۰ » إذا عقد علی حرّة وعقد وکیله له علی أمة وشک فی السابق منهما فیصحّان وإن لم تخیر الحرّة .
م « ۸۹۱ » لو شرط فی عقد الحرّة أن تأذن فی نکاح الأمة علیها صحّ ، ولکن إذا لم تأذن لم یصحّ ؛ بخلاف ما إذا شرط علیها أن یکون له نکاح الأمة .
فصل فی نکاح العبید والاماء
م « ۸۹۲ » أمر تزویج العبد والأمة بید السید فیجوز له تزویجها ولو من غیر رضاهما أو اجبارهما علی ذلک ، ولا یجوز لهما العقد علی نفسهما من غیر إذنه کما لا یجوز لغیرهما العقد علیهما کذلک حتّی لو کان لهما أب حرّ وکانا صغیرین بل یکون إیقاع العقد منهما أو من غیرهما علیهما حراما إذا کان ذلک بقصد ترتیب الأثر ولولا مع إجازة المولی ، نعم لو کان ذلک بتوقّع الإجازة منه فلا حرمة لأنّه لیس تصرّفا فی مال الغیر عرفا کبیع الفضولی مال غیره ، وکذلک عقدهما علی نفسهما من غیر إذن المولی ومن غیرهما بتوقّع الإجازة
(۲۳۴)
فلا یحرم لانصراف سلب القدرة عن مثل ذلک ، وکذا لو باشر أحدهما العقد للغیر باذنه أو فضولةً فانّه لیس بحرام .
م « ۸۹۳ » لو تزوّج العبد من غیر إذن المولی وقف علی إجازته فان أجاز صحّ ، وکذا الأمة ، والإجازة کاشفة ، ولا فرق فی صحّتها بها بین أن یکون بتوقّعها أو لا ، بل علی الوجه المحرّم ، ولا یضرّه النهی لأنّه متعلّق بأمر خارج متّحد ویشترط عدم الردّ منه قبل الإجازة ، فلا تنفع الإجازة بعد الردّ ، ولا یشترط فی تأثیرها عدم سبق النهی من المولی فیکون النهی السابق کالردّ بعد العقد .
م « ۸۹۴ » لو باشر المولی تزویج عبده أو أجیره علی التزویج فالمهر إن لم یعین فی عین یکون فی ذمّة المولی ، ویجوز أن یجعله فی ذمّة العبد یتبع به بعد العتق مع رضاه ، ولیس له ذلک قهرا علیه ، کما إذا استدان علی أن یکون الدین فی ذمّة العبد من غیر رضاه ، وأمّا لو أذن له فی التزویج فإن عین کون المهر فی ذمّة العبد أو فی عین معین تعین ، وإن أطلق فیکون فی ذمته ؛ لأنّ الإذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه ، وکون المهر علیه بعد عدم قدرة العبد علی شیء وکونه کلاًّ علی مولاه من لوازم الإذن فی التزویج عرفا ، وکذا الکلام فی النفقة ، ویدلّ علیه أیضا فی المهر روایة علی بن أبی حمزة ، وفی النفقة موثّقة عمّار الساباطی ، ولو تزوّج العبد من غیر إذن مولاه ثمّ أجاز فهو کالاذن السابق فی کون المهر علی المولی أو بتعهّده ، ثمّ إنّ المولی إذا أذن فتارةً یعین مقدار المهر وتارةً یعمّم وتارةً یطلّق ، فعلی الأوّلین لا إشکال وعلی الأخیر ینصرف إلی المتعارف ، وإذا تعدّی وقف علی إجازته ، وکذا الحال بالنسبة إلی شخص الزوجة فإنّه إن لم یعین ینصرف إلی اللائق بحال العبد من حیث الشرف والضعة فإن تعدّی وقف علی إجازته .
م « ۸۹۵ » مهر الأمة المزوّجة للمولی ؛ سواء کان هو المباشر أو هی باذنه أو باجازته ، ونفقتها علی الزوج إلاّ إذا منعت عن التمکین لزوجها ، وللمولی استخدامها بما لا ینافی حقّ الزوج ، والمشهور أنّ للمولی أن یستخدمها نهارا ، ویخلّی بینها وبین الزوج لیلاً ، ولا
(۲۳۵)
بأس به بل یستفاد من بعض الأخبار ، وإن اشترطا غیر ذلک فهما علی شرطهما ، ولو أراد زوجها أن یسافر بها هل له ذلک من دون إذن السید قد یقال له بخلاف ما إذا أراد السید أن یسافر بها فانّه یجوز له من دون إذن الزوج والمتعین العکس ؛ لأنّ السید إذا أذن بالتزویج فقد التزم بلوازم الزوجیة ، والرجال قوّامون علی النساء ، وأمّا العبد المأذون فی التزویج فأمره بید مولاه ، فلو منعه من الاستمتاع یجب علیه طاعته إلاّ ما کان واجبا علیه من الوطی فی کلّ أربعة أشهر ومن حقّ القسم .
م « ۸۹۶ » إذا أذن المولی للأمة فی التزویج وجعل المهر لها صحّ من ملکیة العبد والأمة ، وإن کان للمولی أن یتملّک ما ملکاه بل کونه مالکا لهما ولمالهما ملکیة طولیة .
م « ۸۹۷ » لو کان العبد أو الأمة لمالکین أو أکثر توقّف صحّة النکاح علی إذن الجمیع أو أجازتهم ، ولو کانا مبعّضین توقّف علی اذنهما واذن المالک ولیس له اجبارهما .
م « ۸۹۸ » إذا اشترت العبد زوجته بطل النکاح ، وتستحقّ المهر إن کان ذلک بعد الدخول ، وأمّا إن کان قبله ففی سقوطه أو سقوط نصفه أو ثبوت تمامه وجوه مبنیة علی أنّه بطلان أو انفساخ ، ثمّ هل یجری علیها حکم الطلاق قبل الدخول أو لا ، وعلی السقوط کلاًّ إذا اشترته بالمهر الذی فی ذمّة العبد وإن کان بعد الدخول لأنّ تملّکها له یستلزم براءة ذمّته من المهر فیخلو البیع عن العوض ، وهو مبنی علی عدم صحّة ملکیة المولی فی ذمّة العبد ویمکن منع عدم الصحّة مع أنّه لا یجتمع ملکیتها له ولما فی ذمّته بل ینتقل ما فی ذمّته إلی المولی بالبیع حین انتقال العبد إلیه .
م « ۸۹۹ » الولد بین المملوکین رقّ ؛ سواء کان عن تزویج مأذون فیه أو عن شبهة مع العقد أو مجرّدة أو عن زنا منهما أو من أحدهما بلا عقد أو عن عقد معلوم الفساد عندهما أو عند أحدهما ، وأمّا إذا کان أحد الأبوین حرّا فالولد حرّ إذا کان عن عقد صحیح أو شبهة مع العقد أو مجرّدة حتّی فی ما لو دلست الأمة نفسها بدعواها الحریة فتزوّجها حرّ ، وإن کان یجب علیه حینئذ دفع قیمة الولد إلی مولاها ، وأمّا إذا کان عن عقد بلا إذن مع العلم
(۲۳۶)
من الحرّ بفساد العقد أو عن زنا من الحرّ أو منهما فالولد رقّ ، ثمّ إذا کان المملوکان لمالک واحد فالولد له وإن کان کلّ منهما لمالک فالولد بین المالکین بالسویة إلاّ إذا اشترطا التفاوت أو الاختصاص بأحدهما ، هذا إذا کان العقد باذن المالکین أو مع عدم الإذن من واحد منهما ، وأمّا إذا کان بالاذن من أحدهما فهو کذلک ولکن المشهور أنّ الولد حینئذ لمن لم یأذن ، ویمکن أن یکون مرادهم فی صورة إطلاق الإذن بحیث یستفاد منه إسقاط حقّ نمائیة الولد حیث أنّ مقتضی الاطلاق جواز التزویج بالحرّ أو الحرّة ، وکذا لو کان الوطی شبهةً منهما ؛ سواء کان مع العقد أو شبهةً مجرّدةً فإنّ الولد مشترک ، وأمّا لو کان الولد عن زنا من العبد فالولد لمالک الأمة ؛ سواء کان من طرفها شبهةً أو زنا .
م « ۹۰۰ » إذا کان أحد الأبوین حرّا فالولد حرّ لا یصحّ اشتراط رقیته فی ضمن عقد التزویج فضلاً عن عقد خارج لازم ، ولا یضرّ بالعقد إذا کان فی ضمن عقد خارج ، وکذلک إن کان فی ضمن عقد التزویج .
م « ۹۰۱ » إذا تزوّج حرّ أمةً من غیر إذن مولاها حرم علیه وطیها وإن کان تتوقّع الإجازة ، وحینئذ فإن أجاز المولی کشف عن حصّته من کون الإجازة کاشفةً ، وعلیه المهر ، والولد حرّ ، ولا یحدّ حدّ الزنا وإن کان عالما بالتحریم بل یعزّر ، وإن کان عالما بلحوق الأجازة فیحرم ولکن لا یعزّر أیضا ، وإن لم یجز المولی کشف عن بطلان التزویج ، ویحدّ حینئذ حدّ الزنا إذا کان عالما بالحکم ولم یکن مشتبها من جهة أخری ، وعلیه المهر بالدخول ، وإن کانت الأمة أیضا عالمةً ، ویثبت العشر إن کانت بکرا ونصفه إن کانت ثیبا ، ویکون الولد لمولی الأمة ، وأمّا إذا کان جاهلاً بالحکم أو مشتبها من جهة أخری فلا یحدّ ، ویکون الولد حرّا ، نعم ذکر بعضهم أنّ علیه قیمته یوم سقط حیا ، ولکن لا دلیل علیه فی المقام ، ودعوی أنّه تفویت لمنفعة الأمة کما تری ؛ إذ التفویت إنّما جاء من قبل حکم الشارع بالحریة ، وعلی فرضه فلا وجه لقیمة یوم التولّد بل مقتضی القاعدة قیمة یوم الانعقاد ؛ لأنّه انعقد حرّا فیکون التفویت فی ذلک الوقت .
(۲۳۷)
م « ۹۰۲ » إذا لم یجز المولی العقد الواقع علی أمته ولم یردّه أیضا حتّی مات فلا تصحّ إجازة وارثه له ؛ لأنّها علی فرضها کاشفة ، ولا یمکن الکشف هنا ؛ لأنّ المفروض أنّها کانت للمورّث ، وهو نظیر من باع شیئا ثمّ ملک .
م « ۹۰۳ » إذا دلست أمة فادّعت أنّها حرّة فتزوّجها حرّ ودخل بها ثمّ تبین الخلاف وجبت علیه المفارقة ، وعلیه المهر لسیدها ، وهو العشر ونصف العشر لا المسمی ولا مهر المثل ، وإن کان أعطاها المهر استردّ منها إن کان موجودا وإلاّ تبعت به بعد العتق ، ولو جائت بولد ففی کونه حرّا أو رقّا لمولاها قولان فعن المشهور أنّه رقّ ولکن یجب علی الأب فکه بدفع قیمته یوم سقط حیا وإن لم یکن عنده ما یفکه به سعی فی قیمته ، وإن أبی وجب علی الإمام علیه‌السلام دفعها من سهم الرقاب أو من مطلق بیت المال وهو حرّ کما فی سائر موارد اشتباه الحرّ حیث أنّه لا إشکال فی کون الولد حرّا فلا خصوصیة لهذه الصورة ، والأخبار الدالّة علی رقیته منزّلة علی أنّ للمولی أخذه لیتسلّم القیمة جمعا بینها وبین ما دلّ علی کونه حرّا ، وعلی هذا القول أیضا یجب علیه ما ذکر من دفع القیمة أو السعی أو دفع الإمام علیه‌السلام لموثّقة سماعة ، هذا کلّه إذا کان الوطی حال اعتقاده کونها حرّةً ، وأمّا وطئها بعد العلم بکونها أمةً فالولد رقّ ؛ لأنّه من زنا حینئذ ، بل وکذا لو علم سبق رقیتها فادّعت أنّ مولاها أعتقها ولم یحصل له العلم بذلک ولم یشهد به شاهدان فإنّ الوطی حینئذ أیضا لا یجوز لاستصحاب بقائها علی الرقیة ، نعم لو لم یعلم سبق رقیتها جاز له التعویل علی قولها لأصالة الحریة ، فلو تبین الخلاف لم یحکم برقیة الولد ، وکذا مع سبقها مع قیام البینة علی دعواها .
م « ۹۰۴ » إذا تزوّج عبد بحرّة من دون إذن مولاه وإجازته کان النکاح باطلاً ، فلا تستحقّ مهرا ، ولا نفقة بل أنّها تحدّ حدّ الزنا إذا کانت عالمةً بالحال وأنّه لا یجوز لها ذلک ، نعم لو کان ذلک لها بتوقّع الإجازة واعتقدت جواز الاقدام حینئذ بحیث تکون شبهةً فی حقّها لم تحدّ کما أنّه کذلک إذا علمت بمجی‌ء الإجازة ، وأمّا إذا کان بتوقّع الإجازة
(۲۳۸)
وعلمت مع ذلک بعدم جواز ذلک فاتّحد مع عدم حصولها بخلاف ما إذا حصلت فانّها تعزّر حینئذ لما فعلت من الحرام ، وإذا جائت بولد فالولد لمولی العبد مع کونه مشتبها بل مع کونه زانیا أیضا لقاعدة النمائیة بعد عدم لحوقه بالحرّة ، وأمّا إذا کانت جاهلةً بالحال فلا حدّ ، والولد حرّ ، وتستحقّ علیه المهر ، یتبع به بعد العتق .
م « ۹۰۵ » إذا زنی العبد بحرّة من غیر عقد فالولد حرّ وإن کانت الحرّة أیضا زانیةً ففرق بین الزنا المجرد عن عقد والزنا المقرون به مع العلم بفساده ؛ حیث قلنا إنّ الولد لمولی العبد .
م « ۹۰۶ » إذا زنی حرّ بأمة فالولد لمولاها وإن کانت هی أیضا زانیة ، وکذا لو زنی عبد بأمة فإنّ الولد لمولاها .
م « ۹۰۷ » یجوز للمولی تحلیل أمته لعبده ، وکذا یجوز له أن ینکحه إیاها ، وهو حینئذ نکاح لا تحلیل ، کما أنّه یکفی أن یقول له : أنکحتک فلانة ، ولا یحتاج إلی القبول منه أو من العبد ؛ لاطلاق الأخبار ولأنّ الأمر بیده ، فایجابه مغن عن القبول بل یکون الأمر کذلک فی سائر المقامات مثل الولی والوکیل عن الطرفین ، وکذا إذا وکل غیره فی التزویج ، فیکفی قول الوکیل : أنکحت أمة موکلّی لعبده فلان أو أنکحت عبد موکلی أمته ، وأمّا لو أذن للعبد والأمة فی التزویج بینهما فیحتاج إلی الایجاب والقبول .
م « ۹۰۸ » إذا أراد المولی التفریق بینهما لا حاجة إلی الطلاق بل یکفی أمره إیاهما بالمفارقة ، ویجوز الطلاق أیضا بأن یأمر عبده بطلاقها .
م « ۹۰۹ » إذا زوّج عبده أمته یستحبّ أن یعطیها شیئا ؛ سواء ذکره فی العقد أو لا ، وتملّک الأمة ذلک بناءً علی صحّة ملکیة المملوک إذا ملکه مولاه أو غیره .
م « ۹۱۰ » إذا مات المولی وانتقلا إلی الورثة فلهم أیضا الأمر بالمفارقة بدون الطلاق ، ویکفی أمر أحدهم فی ذلک .
م « ۹۱۱ » إذا زوّج الأمة غیر مولاها من حرّ فأولدها جاهلاً بکونها لغیره علیه العشر أو
(۲۳۹)
نصف العشر لمولاها وقیمة الولد ، ویرجع بها علی ذلک الغیر لأنّه کان مغرورا من قبله کما أنّه إذا غرّته الأمة بتدلیسها ودعواها الحرّة تضمن القیمة وتتبع به بعد العتق ، وکذا إذا صار مغرورا من قبل الشاهدین علی حرّیتها .
م « ۹۱۲ » لو تزوّج أمةً بین شریکین باذنهما ثمّ اشتری حصّة أحدهما أو بعضها أو بعضا من حصّة کلّ منهما بطل نکاحه ، ولا یجوز له بعد ذلک وطیها ، وکذا لو کانت لواحد واشتری بعضها ، ویجوز له وطیها إذا حلّلها الشریک للنصّ ، ولا یجوز وطی من بعضه حرّ إذا اشتری نصیب الرقیة لا بالعقد ولا بالتحلیل منها ، نعم لو هایاها فجاز التمتّع بها فی الزمان الذی لها عملاً بالنصّ الصحیح .
فصل فی الطواری
وهی العتق والبیع والطلاق .
أمّا العتق
م « ۹۱۳ » إذا اعتقت الأمة المزوّجة کان لها فسخ نکاحها إذا کانت تحت عبد بل مطلقا وإن کانت تحت حرّ ، ولا فرق بین النکاح الدائم والمنقطع ، نعم الحکم مخصوص بما إذا أعتق کلّها فلا خیار لها مع عتق بعضها ، نعم إذا أعتق البعض الآخر أیضا ولو بعد مدّة کان لها الخیار .
م « ۹۱۴ » إذا کان عتقها بعد الدخول ثبت تمام المهر وهو لها إن جعل لها وإلاّ فلمولاها ، وهو تملّکه کما فی سائر الموارد ؛ إذ له تملّک مال مملوکه بناءً علی القول بالملکیة ، لکن هذا إذا کان قبل انعتاقها ، وأمّا بعد انعتاقها فلیس له ذلک وإن کان قبل الدخول فلا یسقط أصلا ، والقیاس علی الطلاق فی ثبوت النصف لا وجه له .
م « ۹۱۵ » إذا کان العتق قبل الدخول والفسخ بعده فإن کان المهر جعل لها فلها ، وإن جعل للمولی أو أطلق فله ؛ لأنّه ثابت بالعقد وإن کان یستقرّ بالدخول ، والمفروض أنّها
(۲۴۰)
کانت أمةً حین العقد .
م « ۹۱۶ » لو کان نکاحها بالتفویض فإن کان بتفویض المهر فحاله حال ما إذا عین فی العقد ، وإن کان بتفویض البضع فإن کان الانعتاق قبل الدخول وبعد التعیین أو بعد الدخول وبعد التعیین فحاله حال ما إذا عین حین العقد ، وإن کان قبل الدخول وقبل التعیین فالمهر لها ؛ لأنّه یثبت حینئذ بالدخول والمفروض حرّیتها حینه .
م « ۹۱۷ » إذا کان العتق فی العدّة الرجعیة فالخیار باق ، فإن اختارت الفسخ لم یبق للزوج الرجوع حینئذ ، وإن اختارت البقاء بقی له حقّ الرجوع ، ثمّ إذا اختارت الفسخ لا تتعدّد العدّة بل یکفیها عدّة واحدة ، ولکن علیها تتمیمها عدّة الحرّة ، وإن کانت العدّة بائنةً فلا خیار لها .
م « ۹۱۸ » لا یحتاج فسخها إلی إذن الحاکم .
م « ۹۱۹ » الخیار علی الفور فورا عرفیا ، نعم لو کانت جاهلةً بالعتق أو بالخیار أو بالفوریة جاز لها الفسخ بعد العلم ولا یضرّه التأخیر حینئذ .
م « ۹۲۰ » إن کانت صبیةً أو مجنونةً فولیها یتولّی خیارها .
م « ۹۲۱ » لا یجب علی الزوج إعلامها بالعتق أو بالخیار إذا لم تعلم بل یجوز له إخفاء الأمر علیها .
م « ۹۲۲ » لا فرق فی ثبوت الخیار لها بین أن یکون المولی هو المباشر لتزویجها أو أذنها فاختارت هی زوجا برضاها .
م « ۹۲۳ » لو شرط مولاها فی العتق عدم فسخها فهو صحیح .
م « ۹۲۴ » لو اعتق العبد لا خیار له ولا لزوجته .
م « ۹۲۵ » لو کانت عند العبد حرّة وأمتان فاعتقت إحدی الأمتین فلها الخیار وإن اختارت البقاء فیثبت للزوج التخییر أو یبطل نکاحها ، وکذا إذا کان عنده أربع إماء فأعتقت إحداها ، ولو أعتق فی هذا الفرض جمیعهنّ دفعةً فالزوج مخیر ، وبعد اختیاره
(۲۴۱)
یکون التخییر للباقیات أو التخییر من الأوّل للزوجات ، فإن اخترن البقاء فله التخییر أو یبطل نکاح الجمیع .
(۲۴۲)
فصل فی العقد وأحکامه
م « ۹۲۶ » یشترط فی النکاح الصیغة بمعنی الایجاب والقبول اللفظیین ، ولا یکفی التراضی الباطنی ، ولکن یکفی الایجاب والقبول الفعلیین ، ولا یشترط العربیة مع التمکن منها ، ویکفی غیرها من الألسنة إذا أتی بترجمة اللفظین من النکاح والتزویج ، ولا تعتبر الماضویة ، فیکفی المستقبل ، والجملة الخبریة کأن یقول أزوّجک أو أنا مزوّجک فلانة ، – ویجوز تقدیم الایجاب علی القبول ، وأن یکون القبول بلفظ قبلت ، ویکفی رضیت ، ولا یشترط ذکر المتعلّقات ، فیجوز الاقتصار علی لفظ قبلت من دون أن یقول قبلت النکاح لنفسی أو لموکلی بالمهر المعلوم ، ویکفی الاتیان بلفظ الأمر کأن یقول : زوّجنی فلانة فقال زوّجتکها .
م « ۹۲۷ » الأخرس یکفیه الایجاب والقبول بالاشارة مع قصد الانشاء وإن تمکن من التوکیل .
م « ۹۲۸ » لا یکفی فی الایجاب والقبول الکتابة .
م « ۹۲۹ » لا یجب التطابق بین الایجاب والقبول فی ألفاظ المتعلّقات ، فلو قال : أنکحتک فلانة ، فقال : قبلت التزویج أو بالعکس کفی ، وکذا لو قال : علی المهر المعلوم ، فقال الآخر : علی الصداق المعلوم ، وهکذا فی سائر المتعلّقات .
م « ۹۳۰ » یکفی فی الایجاب لفظ نعم بعد الاستفهام ، کما إذا قال : زوّجتنی فلانة بکذا ؟ فقال نعم ، فقال الأوّل : قبلت .
م « ۹۳۱ » إذا لحن فی الصیغة فإن کان مغیرا للمعنی لم یکف وإن لم یکن مغیرا فلا بأس
(۲۴۳)
به إذا کان فی المتعلّقات ، وإن کان فی نفس اللفظین کأن یقول جوّزتک بدل زوّجتک فلا یکتفی به ، وکذا اللحن فی الاعراب .
م « ۹۳۲ » یشترط قصد الانشاء فی إجراء الصیغة .
م « ۹۳۳ » لا یشترط فی المجری للصیغة أن یکون عارفا بمعنی الصیغة تفصیلاً بأن یکون ممیزا للفعل والفاعل والمفعول بل یکفی علمه إجمالاً بأنّ معنی هذه الصیغة إنشاء النکاح والتزویج .
م « ۹۳۴ » یشترط الموالات بین الایجاب والقبول ، وتکفی العرفیة منها فلا یضرّ الفصل فی الجملة بحیث یصدق معه أنّ هذا قبول لذلک الایجاب کما لا یضرّ الفصل بمتعلّقات العقد من القیود والشروط وغیرها وإن کثرت .
م « ۹۳۵ » لا یشترط اتّحاد مجلس الایجاب والقبول ، فلو کان القابل غائبا عن المجلس فقال الموجب زوّجت فلانا فلانةً وبعد بلوغ الخبر إلیه قال قبلت فعقده صحیح ، فلو فرض صدق المعاقدة وعدم الفصل مع تعدّد المجلس کما إذا خاطبه وهو فی مکان آخر لکنّه یسمع صوته ویقول قبلت ، بلا فصل مضرّ ، فانّه یصدق علیه المعاقدة .
م « ۹۳۶ » ویشترط فیه التنجیز کما فی سائر العقود ، فلو علّقه علی شرط أو مجیء زمان بطل ، نعم لو علّقه علی أمر محقّق معلوم کأن یقول إن کان هذا یوم الجمعة زوّجتک فلانة مع علمه بأنّه یوم الجمعة صحّ ، وأمّا مع عدم علمه فباطل .
م « ۹۳۷ » إذا أوقعا العقد علی وجه یخالف الاحتیاط اللازم مراعاته فإن أرادا البقاء فاللازم الاعادة علی الوجه الصحیح ، وإن أرادا الفراق فاللازم الطلاق .
م « ۹۳۸ » یشترط فی العاقد المجری للصیغة الکمال بالبلوغ والعقل ؛ سواء کان عاقدا لنفسه أو لغیره ؛ وکالةً أو ولایةً أو فضولاً ، فلا اعتبار بعقد الصبی ولا المجنون ولو کان أدواریا حال جنونه ، وإن أجاز ولیه أو أجاز هو بعد بلوغه أو إفاقته ، لکنّه یصحّ فی الصبی الوکیل عن الغیر ، لعدم الدلیل علی سلب عبارته إذا کان عارفا بالعربیة وعلم قصده
(۲۴۴)
حقیقةً ، وحدیث رفع القلم منصرف عن مثل هذا ، وکذا إذا کان لنفسه باذن الولی أو إجازته هو بعد البلوغ ، وکذا لا اعتبار بعقد السکران فلا یصحّ ، ولو مع الإجازة بعد الافاقة ، وأمّا عقد السکری إذا أجازت بعد الافاقة فصحیح لصحیحة ابن بزیع .
م « ۹۳۹ » لا بأس بعقد السفیه إذا کان وکیلاً عن الغیر فی إجراء الصیغة أو أصیلاً مع إجازة الولی ، وکذا لا بأس بعقد المکره علی إجراء الصیغة للغیر أو لنفسه إذا أجاز بعد ذلک .
م « ۹۴۰ » لا یشترط الذکورة فی العاقد ، فیجوز للمرأة الوکالة عن الغیر فی إجراء الصیغة کما یجوز إجراؤها لنفسها .
م « ۹۴۱ » یشترط بقاء المتعاقدین علی الأهلیة إلی تمام العقد ، فلو أوجب ثمّ جنّ أو أغمی علیه قبل مجیء القبول لم یصحّ ، وکذا لو أوجب ثمّ نام بل أو غفل عن العقد بالمرّة ، وکذا الحال فی سائر العقود والوجه عدم صدق المعاقدة والمعاهدة مضافا إلی دعوی انصراف الأدلّة .
م « ۹۴۲ » یشترط تعیین الزوج والزوجة علی وجه یمتاز کلّ منهما عن غیره بالاسم أو الوصف الموجب له أو الاشارة ، فلو قال : زوّجتک إحدی بناتی بطل ، وکذا لو قال : زوّجت بنتی أحد ابنیک أو أحد هذین ، وکذا لو عین کلّ منهما غیر ما عینه الآخر ، بل وکذا لو عینا معینا من غیر معاهدة بینهما بل من باب الاتّفاق صار ما قصده أحدهما عین ما قصده الآخر ، وأمّا لو کان ذلک مع المعاهدة لکن لم یکن هناک دالّ علی ذلک من لفظ أو فعل أو قرینة خارجیة مفهمة فصحّ ، ولا یلزم تمیز ذلک المعین عندهما حال العقد بل یکفی التمیز الواقعی مع إمکان العلم به بعد ذلک ، کما إذا قال زوّجتک بنتی الکبری ولم یکن حال العقد عالما بتاریخ تولّد البنتین لکن بالرجوع إلی الدفتر یحصل له العلم ، نعم إذا کان ممیزا واقعا ولکن لم یمکن العلم به ظاهرا کما إذا نسی تاریخ ولادتهما ولم یمکنه العلم به فیبطل لانصراف الأدلّة عن مثله فالقول بالصحّة والتشخیص بالقرعة ضعیف .
(۲۴۵)
م « ۹۴۳ » لو اختلف الاسم والوصف أو أحدهما مع الاشارة أخذ بما هو المقصود وألغی ما وقع غلطا مثلاً لو قال : زوّجتک الکبری من بناتی فاطمة ، وتبین أنّ اسمها خدیجة صحّ العقد علی خدیجة التی هی الکبری ، ولو قال : زوّجتک فاطمة وهی الکبری فتبین أنّها صغری صحّ علی فاطمة لأنّها المقصود ووصفها بأنّها کبری وقع غلطا فیلغی ، وکذا لو قال : زوّجتک هذه وهی فاطمة أو وهی الکبری فتبین أنّ اسمها خدیجة أو أنّها صغری فإنّ المقصود تزویج المشار إلیها وتسمیتها بفاطمة أو وصفها بأنّها الکبری وقع غلطا فیلغی .
م « ۹۴۴ » إذا تنازع الزوج والزوجة فی التعیین وعدمه حتّی یکون العقد صحیحا أو باطلاً فالأصل عدمه ، کما فی سائر الشروط إذا اختلفا فیها ، وکما فی سائر العقود وإن اتّفقا الزوج وولی الزوجة علی أنّهما عینا معینا وتنازعا فیه أنّها فاطمة أو خدیجة فمع عدم البینة المرجع التحالف کما فی سائر العقود ، نعم هنا صورة واحدة اختلفوا فیها ، وهی ما إذا کان لرجل عدّة بنات فزوّج واحدة ولم یسمّها عند العقد ولا عینها بغیر الاسم لکنّه قصدها معینة واختلفا فیها فیرجع إلی التحالف الذی هو مقتضی قاعدة الدعاوی .
م « ۹۴۵ » لا یصحّ نکاح الحمل وإنکاحه وإن علم ذکوریته أو أنوثیته ، کما لا یصحّ البیع أو الشراء منه ، ولو بتولّی الولی وإن قلنا بصحّة الوصیة له عهدیة بل أو تملیکیة أیضا .
م « ۹۴۶ » لا یشترط فی النکاح علم کلّ من الزوج والزوجة بأوصاف الأخر ممّا یختلف به الرغبات وتکون موجبةً لزیادة المهر أو قلّته فلا یضرّ بعد تعیین شخصها الجهل بأوصافها فلا تجری قاعدة الغرر هنا .
فصل فی مسائل متفرّقة
م « ۹۴۷ » لا یجوز فی النکاح ؛ دواما أو متعةً ، اشتراط الخیار فی نفس العقد ، فلو شرطه بطل ، وبطل العقد به ، وأمّا اشتراط الخیار فی المهر فلا مانع منه ، ولکن لابدّ من تعیین مدّته ، وإذا فسخ قبل انقضاء المدّة یکون کالعقد بلا ذکر المهر فیرجع إلی مهر المثل ،
(۲۴۶)
هذا فی العقد الدائم الذی لا یلزم فیه ذکر المهر ، وأمّا فی المتعة حیث أنّها لا تصحّ بلا مهر فاشتراط الخیار فی المهر فیها یصحّ ، ولکن اذا فسخ صار العقد فاسدا .
م « ۹۴۸ » إذا ادّعی رجل زوجیة امرأة فصدّقته أو ادّعت امرأة زوجیة رجل فصدّقها حکم لهما بذلک فی ظاهر الشرع ویرتّب جمیع آثار الزوجیة بینهما ؛ لأنّ الحقّ لا یعدوهما ولقاعدة الاقرار ، وإذا مات أحدهما ورّثه الآخر ، ولا فرق فی ذلک بین کونهما بلدیین معروفین أو غریبین ، وأمّا إذا ادّعی أحدهما الزوجیة وأنکر الآخر فیجری علیهما قواعد الدعوی ، فإن کان للمدّعی بینة وإلاّ فیحلف المنکر أو یردّ الیمین فیحلف المدّعی ویحکم له بالزوجیة وعلی المنکر ترتیب آثاره فی الظاهر ، لکن یجب علی کلّ منهما العمل علی الواقع بینه وبین اللّه ، إذا حلف المنکر حکم بعدم الزوجیة بینهما لکنّ المدّعی مأخوذ باقراره المستفاد من دعواه ، فلیس له إن کان هو الرجل تزویج الخامسة ولا أمّ المنکرة ولا بنتها مع الدخول بها ولا بنت أخیها أو أختها إلاّ برضاها ، ویجب علیه إیصال المهر إلیها ، نعم لا یجب علیه نفقتها لنشوزها بالانکار ، وإن کانت هی المدّعیة لا یجوز لها التزویج بغیره إلاّ إذا طلّقها ولو بأن یقول هی طالق إن کانت زوجتی ، ویجوز لها السفر من دون إذنه ، وکذا کلّ ما یتوقّف علی إذنه ، ولو رجع المنکر إلی الاقرار یسمع منه ویحکم بالزوجیة بینهما فیه إذا أظهر عذرا لانکاره ولم یکن متّهما وإن کان ذلک بعد الحلف ، وأمّا المدّعی إذا رجع عن دعواه وکذب نفسه لا اشکال فی سقوط النزاع وانتفاء موضوع الحکم .
م « ۹۴۹ » إذا تزوّج امرأةً تدّعی خلوّها عن الزوج فادّعی زوجیتها رجل آخر لم تسمع دعواه إلاّ بالبینة ، نعم له مع عدمها علی کلّ منهما الیمین فإنّ وجّه الدعوی علی الامرأة فأنکرت وحلفت سقط دعواه علیها ، وإن نکلت أو ردّت الیمین علیه فحلف لا یکون حلفه حجّةً علی الزوج وتبقی علی زوجیة الزوج مع عدمها ؛ سواء کان عالما بکذب المدّعی أو لا ، وإن أخبر ثقة واحد بصدق المدّعی ، فان حلف سقط دعواه بالنسبة إلیه
(۲۴۷)
أیضا ، وإن نکل أو ردّ الیمین علیه فحلف حکم له بالزوجیة إذا کان ذلک بعد أن حلف فی الدعوی علی الزوجیة بعد الردّ علیه ، وإن کان قبل تمامیة الدعوی مع الزوجیة فیبقی النزاع بینه وبینها ، کما إذا وجّه الدعوی أوّلاً علیه ، والحاصل أنّ هذه دعوی علی کلّ من الزوج والزوجة فمع عدم البینة إن حلفا سقط دعواه علیهما ، وإن نکلا أورد الیمین علیه فحلف ثبت مدّعاه ، وإن حلف أحدهما دون الآخر فلکلّ حکمه ، فإذا حلف الزوج فی الدعوی علیه فسقط بالنسبة إلیه والزوجة لم تحلف بل ردّت الیمین علی المدّعی أو نکلت ورد الحاکم علیه فحلف وإن کان لا یتسلّط علیها لمکان حقّ الزوج إلاّ أنّه لو طلّقها أو مات عنها ردّت إلیه ؛ سواء قلنا إنّ الیمین المردودة بمنزلة الإقرار أو بمنزلة البینة أو قسم ثالث ، نعم فی استحقاقها النفقة والمهر المسمّی علی الزوج إشکال ؛ خصوصا إن قلنا إنّه بمنزلة الاقرار أو البینة ، هذا کلّه إذا کانت منکرةً لدعوی المدّعی ، وأمّا إذا صدّقته وأقرّت بزوجیته فلا یسمع بالنسبة إلی حقّ الزوج ولکنّها مأخوذة باقرارها ، فلا تستحقّ النفقة علی الزوج ولا المهر المسمّی بل ولا مهر المثل إذا دخل بها لأنّها بمقتضی إقرارها إلاّ أن تظهر عذرا فی ذلک ، وتردّ علی المدّعی بعد موت الزوج أو طلاقه إلی غیر ذلک .
م « ۹۵۰ » إذا ادّعی رجل زوجیة امرأة وأنکرت فیجوز لها أن تتزوّج من غیره قبل تمامیة الدعوی مع الأوّل ، وکذا یجوز لذلک الغیر تزویجها إلاّ بعد فراغها من المدّعی ؛ لأنها قبل ثبوت دعوی المدّعی خلیة ومسلّطة علی نفسها ، وحینئذ فإن أقام المدّعی بینةً وحکم له بها کشف عن فساد العقد علیها ، وإن لم یکن له بینة فلا یسمع دعواه فیثمر فی ما إذا طلّقها الزوج أو مات عنها ، والمسألة سیالة تجری فی دعوی الأملاک وغیرها أیضا ، وکذلک الحکم فی نظائرها .
م « ۹۵۱ » إذا ادّعی رجل زوجیة امرأة فأنکرت وادّعت زوجیة امرأة أخری لا یصحّ شرعا زوجیتها لذلک الرجل مع الامرأة الأولی کما إذا کانت أخت الأولی أو أمّها أو بنتها ، فهناک دعویان : إحداها من الرجل علی الامرأة والثانیة من الامرأة الأخری علی ذلک
(۲۴۸)
الرجل ، وحینئذ فإمّا أن لا یکون هناک بینة لواحد من المدّعیین أو یکون لأحدهما دون الآخر أو لکلیهما ، فعلی الأوّل یتوجّه الیمین علی المنکر فی کلتا الدعویین فإن حلفا سقطت الدعویان ، وکذا إن نکلا وحلفت کلّ من المدّعیین الیمین المردودة ، وإن حلف أحدهما ونکل الآخر وحلف مدّعیه الیمین المردودة سقطت دعوی الأوّل وثبت مدّعی الثانی ، وعلی الثانی وهو ما إذا کان لأحدهما بینة ثبت مدّعی من له البینة ، وتسقط دعوی الآخر ، وإذا ثبت بها زوجیة إحدی الامرأتین لا یمکن معه زوجیة الأخری ؛ لأنّ المفروض عدم إمکان الجمع بین الامرأتین فلازم ثبوت زوجیة إحداهما بالأمارة الشرعیة عدم زوجیة الأخری ، وعلی الثالث فإمّا أن یکون البینتان مطلقتین أو مورّختین متقارنتین أو تاریخ إحداهما أسبق من الأخری ، فعلی الأوّلین تتساقطان ویکون کما لو لم یکن بینة أصلاً ، وکذلک علی الثالث أیضا وإن لم تشهد ببقائها إلی زمان الثانیة فکذلک إذا کانت الامرأتان الأمّ والبنت مع تقدّم تاریخ البنت ؛ بخلاف الأختین والأمّ والبنت مع تقدّم تاریخ الأمّ ؛ لامکان صحّة العقدین بأن طلّق الأولی وعقد علی الثانیة فی الأختین وطلّق الأمّ مع عدم الدخول بها ، فوردت روایة تدلّ علی تقدیم بینة الرجل إلاّ مع سبق بینة الامرأة المدّعیة أو الدخول بها فی الأختین ، وقد عمل بها المشهور فی خصوص الأختین ، واللازم العمل بها فی موردها ولا یتعدّی إلی الأمّ والبنت .
م « ۹۵۲ » إذا تزوّج العبد بمملوکة ثمّ اشتراها باذن المولی فإن اشتراها للمولی بقی نکاحها علی حاله ، ولا إشکال فی جواز وطیها ، وإن اشتراها لنفسه بطل نکاحها وحلّت له بالملک من ملکیة العبد ، ولا یفتقر وطیها حینئذ إلی الإذن من المولی ، ولو اشتراها لا بقصد کونها لنفسه أو للمولی فإن اشتراها بعین مال المولی کانت له وتبقی الزوجیة ، وإن اشتراها بعین ماله کانت له وبطلت الزوجیة ، وکذا إن اشتراها فی الذمّة لانصرافه إلی ذمّة نفسه ، ولا یحتاج إلی الإذن الجدید .
م « ۹۵۳ » یجوز تزویج امرأة تدّعی أنّها خلیة من الزوج مع الفحص ، بل وکذا إذا لم
(۲۴۹)
تدّع ذلک ولکن دعت الرجل إلی تزویجها أو أجابت إذا دعت إلیه ، وکذلک أیضا إن علم کونها ذات بعل سابقا وادّعت طلاقها أو موته ، وکذلک أیضا لو کانت متّهمةً فی دعواها فیجب الفحص عن حالها ، ومن هنا ظهر جواز تزویج زوجة من غاب غیبة منقطعة ولم یعلم موته وحیاته إذا ادّعت حصول العلم لها بموته من الأمارات والقرائن أو بإخبار المخبرین وإن لم یحصل العلم بقولها ، ویجوز للوکیل أن یجری العقد علیها ما لم یعلم کذبها فی دعوی العلم .
م « ۹۵۴ » إذا ادّعت امرأة أنّها خلیة فتزوّجها رجل ثمّ ادّعت بعد ذلک کونها ذات بعل لم تسمع دعواها ، نعم لو أقامت البینة علی ذلک فرّق بینها وبینه وإن لم یکن هناک زوج معین بل شهدت بأنّها ذات بعل علی وجه الاجمال .
م « ۹۵۵ » إذا وکلا وکیلاً فی إجراء الصیغة فی زمان معین لا یجوز لهما المقاربة بعد مضی ذلک الزمان إلاّ إذا حصل لهما العلم بایقاعه ، ولا یکفی الظنّ بذلک وإن حصل من إخبار مخبر بذلک وإن کان ثقةً ، نعم لو أخبر الوکیل بالاجراء کفی إذا کان ثقةً بل مطلقا لأنّ قول الوکیل حجّة فی ما وکل فیه .
فصل فی أولیاء العقد
م « ۹۵۶ » أولیاء العقد هم الأب والجدّ من طرف الأب بمعنی أب الأب فصاعدا فلا یندرج فیه أب أمّ الأب والوصی لأحدهما مع فقد الآخر والسید بالنسبة إلی مملوکه والحاکم ، ولا ولایة للأمّ ، ولا الجدّ من قبلها ولو من قبل أمّ الأب ، ولا الأخ والعمّ والخال وأولادهم .
م « ۹۵۷ » تثبت ولایة الأب والجدّ علی الصغیرین والمجنون المتّصل جنونه بالبلوغ أو المنفصل به ، ولا ولایة لهما علی البالغ الرشید ولا علی البالغة الرشیدة إذا کانت ثیبةً ، ولا علی البکر الرشیدة ، ولو تزوّجت من دون إذن الأب أو زوجها إلاّ من دون إذنها صحّ ،
(۲۵۰)
وأمّا بناءً علی اعتبار اذنه إذا عضلها ؛ أی : منعها من التزویج بالکفو مع میلها یسقط اعتبار اذنه ، وأمّا إذا منعها من التزویج بغیر الکفو شرعا فلا یکون عضلاً ، بل وکذا لو منعها من التزویج بغیر الکفو عرفا ممّن فی تزویجه غضاضة وعار علیهم وإن کان کفوا شرعیا ، وکذا لو منعها من التزویج بکفو معین مع وجود کفو آخر ، وکذا یسقط اعتبار إذنه إذا کان غائبا لا یمکن الاستئذان منه مع حاجتها إلی التزویج .
م « ۹۵۸ » إذا ذهبت بکارتها بغیر الوطی من وثبة ونحوها فلیس حکمها حکم البکر ، کما إذا تزوّجت ومات عنها أو طلّقها قبل أن یدخل بها أو ذهبت بالزنا أو الشبهة .
م « ۹۵۹ » لا یشترط فی ولایة الجدّ حیاة الأب ولا موته ، والقول بتوقّف ولایته علی بقاء الأب کما اختاره جماعة ضعیف ، وأضعف منه القول بتوقّفها علی موته کما اختاره بعض العامة .
م « ۹۶۰ » الخیار ثابت للصغیرة إذا زوّجها الأب أو الجدّ بعد بلوغها ورشدها ، وکذا الصغیر، نعم لا خیار للمجنون بعد إفاقته .
م « ۹۶۱ » یشترط فی صحّة تزویج الأب والجدّ ونفوذه عدم المفسدة وإلاّ یکون العقد فضولیا کالأجنبی ، ویجب مراعات مصلحته .
م « ۹۶۲ » لو زوّجها الولی بدون مهر المثل أو زوّج الصغیر بأزید منه صحّ العقد والمهر ولزم ؛ سواء کانت هناک مصلحة تقتضی ذلک أو لا ، وعلی قول ببطلانها المراد من البطلان عدم النفوذ بمعنی توقّفه علی اجازتها بعد البلوغ .
م « ۹۶۳ » لا یصحّ نکاح السفیه المبذّر إلاّ باذن الولی ، وعلیه أن یعین المهر ، والمرأة لو تزوّج بدون إذنه وقف علی إجازته فإن رأی المصلحة وأجاز صحّ ، ولا یحتاج إلی إعادة الصیغة لأنّه لیس کالمجنون والصبی مسلوب العبارة ، ولذا تصحّ وکالته عن الغیر فی إجراء الصیغة ومباشرته لنفسه بعد إذن الولی .
م « ۹۶۴ » إذا کان الشخص بالغا رشیدا فی المالیات لکن لا رشد له بالنسبة إلی أمر
(۲۵۱)
التزویج وخصوصیاته من تعیین الزوجة وکیفیة الأمهار ونحو ذلک فلا یکون کالسفیه فی المالیات فی الحاجة إلی إذن الولی .
م « ۹۶۵ » کلّ من الأب والجدّ مستقل فی الولایة ، فلا یلزم الاشتراک ولا الاستئذان من الآخر فأیهما سبق مع مراعاة ما تجب مراعاته لم یبق محلّ للآخر ، ولو زوّج کلّ منهما من شخص فإن علم السابق منهما فهو المقدّم ولغی الآخر ، وإن علم التقارن قدّم عقد الجدّ ، وأمّا إن جهل التاریخان تقدّم عقد الأب ، وأمّا إن علم تاریخ أحدهما دون الآخر فإن کان المعلوم تاریخ عقد الجدّ قدّم أیضا وإن کان المعلوم تاریخ عقد الأب قدّمه ، ولو تشاحّ الأب والجدّ فاختار کلّ منهما واحدا قدّم اختیار الجّد ، ولو بادر الأب فعقده صحیح ؛ لأنّه سابق فیجب تقدیمه ، ولو تشاحّ الجدّ الأسفل والأعلی لا یجری علیهما حکم الأب والجدّ ؛ لأنّهما لیسا أبا وجدّا بل کلاهما جدّ فلا یشملهما ما دلّ علی تقدیم الجدّ علی الأب .
م « ۹۶۶ » لا یجوز للولی تزویج المولی علیه بمن به عیب ؛ سواء کان من العیوب المجوّزة للفسخ أو لا ؛ لأنّه خلاف المصلحة ، نعم لو کان هناک مصلحة لازمة المراعاة جاز ، وحینئذ لا خیار له ولا للمولی علیه إن لم یکن من العیوب المجوّزة للفسخ ، وإن کان منها فیثبت الخیار للمولی علیه بعد بلوغه أو إفاقته ؛ لأنّ المفروض إقدام الولی مع علمه به لاطلاق أدلّة تلک العیوب وقصوره بمنزلة جهله وعلم الولی ولحاظه المصلحة لا یوجب سقوط الخیار للمولی علیه ، وغایة ما تفید المصلحة إنّما هو صحّة العقد ، فتبقی أدلّة الخیار بحالها بل یثبت الخیار للولی أیضا من باب استیفاء ما للمولی علیه من الحقّ ولیس له إسقاطه إلاّ أن یکون هناک مصلحة ملزمة لذلک ، وأمّا إذا کان الولی جاهلاً بالعیب ولم یعلم به إلاّ بعد العقد فإن کان من العیوب المجوّزة للفسخ فلا إشکال فی ثبوت الخیار له وللمولی علیه إن لم یفسخ وللمولی علیه فقط إذا لم یعلم به الولی إلی أن بلغ أو أفاق ، وإن کان من العیوب الأخر فلا خیار للولی ویثبت للمولّی علیه ؛ لأنّه یکشف عن عدم
(۲۵۲)
المصلحة فی ذلک التزویج بل یمکن أن یقال إنّ العقد فضولی حینئذ ؛ لأنّه صحیح وله الخیار .
م « ۹۶۷ » مملوک المملوک کالمملوک فی کون أمر تزویجه بید المولی .
م « ۹۶۸ » للوصی أن یزوّج المجنون المحتاج إلی الزواج بل الصغیر أیضا لکن بشرط نصّ الموصی علیه ؛ سواء عین الزوجة أو الزوج أو أطلق ، ولا فرق بین أن یکون وصیا من قبل الأب أو من قبل الجدّ لکن بشرط عدم وجود الآخر وإلاّ فالأمر إلیه .
م « ۹۶۹ » للحاکم الشرعی تزویج من لا ولی له من الأب والجدّ والوصی بشرط الحاجة إلیه أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة .
م « ۹۷۰ » یستحبّ للمرأة المالکة أمرها أن تستأذن أباها أو جدّها ، وإن لم یکونا فتوکل أخاها وإن تعدّد اختارت الأکبر .
م « ۹۷۱ » ورد فی الأخبار أنّ إذن البکر سکوتها عند العرض علیها وأفتی به العلماء لکنّها محمولة علی ما إذا ظهر رضاها وکان سکوتها لحیائها عن النطق بذلک .
م « ۹۷۲ » یشترط فی ولایة الأولیاء المذکورین البلوغ والعقل والحریة والاسلام إذا کان المولی علیه مسلما ، فلا ولایة للصغیر والصغیرة علی مملوکهما من عبد أو أمة بل الولایة حینئذ لولیهما ، وکذا مع فساد عقلهما بجنون أو إغماء أو نحوه ، وکذا لا ولایة للأب والجدّ مع جنونهما ونحوه ، وإن جنّ أحدهما دون الآخر فالولایة للآخر ، ، وکذا لا ولایة للمملوک ولو مبعّضا علی ولده حرّا کان أو عبدا بل الولایة فی الأوّل للحاکم وفی الثانی لمولاه ، وکذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم فتکون للجدّ إذا کان مسلما ، وللحاکم إذا کان کافرا أیضا ، وتثبت ولایته علی ولده الکافر ، ولا یصحّ تزویج الولی فی حال إحرامه أو المولی علیه ؛ سواء کان بمباشرته أو بالتوکیل ، نعم لا بأس بالتوکیل حال الاحرام لیوقع العقد بعد الاحلال .
م « ۹۷۳ » یجب علی الوکیل فی التزویج أن لا یتعدّی عمّا عینه الموکل من حیث
(۲۵۳)
الشخص والمهر وسائر الخصوصیات وإلاّ کان فضولیا موقوفا علی الإجازة ، ومع الاطلاق وعدم التعیین تجب مراعاة مصلحة الموکل من سائر الجهات ، ومع التعدّی یصیر فضولیا ، ولو وکلت المرأة رجلاً فی تزویجها لا یجوز له أن یزوّجها من نفسه للانصراف عنه ، نعم لو کان التوکیل علی وجه یشمل نفسه أیضا بالعموم أو الاطلاق جاز ، ومع التصریح فأولی بالجواز ، ولکن ربّما یقال بعدم الجواز مع الاطلاق والجواز مع العموم بل قد یقال بعدمه حتّی مع التصریح بتزویجها من نفسه لروایة عمّار المحمولة علی الکراهة أو غیرها من المحامل .
م « ۹۷۴ » یصحّ النکاح الواقع فضولاً مع الإجازة ؛ سواء کان فضولیا من أحد الطرفین أو کلیهما ، کان المعقود له صغیرا أو کبیرا ، حرّا أو عبدا ، والمراد بالفضولی العقد الصادر من غیر الولی والوکیل ؛ سواء کان قریبا کالأخ والعمّ والخال وغیرهم أو أجنبیا ، وکذا الصادر من العبد أو الأمة لنفسه بغیر إذن الولی ، ومنه العقد الصادر من الولی أو الوکیل علی غیر الوجه المأذون فیه من اللّه أو من الموکل ، کما إذا أوقع الولی علی خلاف المصلحة أو تعدّی الوکیل عمّا عینه الموکل ، ولا یعتبر فی الإجازة الفوریة ؛ سواء کان التأخیر من جهة الجهل بوقوع العقد أو مع العلم به وإرادة التروّی أو عدمها أیضا ، نعم لا تصحّ الإجازة بعد الردّ کما لا یجوز الردّ بعد الإجازة ، فمعها یلزم العقد .
م « ۹۷۵ » لا یشترط فی الإجازة لفظ خاصّ بل تقع بکلّ ما دلّ علی إنشاء الرضا بذلک العقد بل تقع بالفعل الدالّ علیه .
م « ۹۷۶ » یشترط فی المجیز علمه بأنّ له أن لا یلتزم بذلک العقد ، فلو اعتقد لزوم العقد علیه فرضی به لم یکف فی الإجازة ، نعم لو اعتقد لزوم الإجازة علیه بعد العلم بعدم لزوم العقد فأجاز فإن کان علی وجه التقیید لم یکف ، وإن کان علی وجه الداعی یکون کافیا .
م « ۹۷۷ » الإجازة کاشفة عن صحّة العقد من حین وقوعه فیجب ترتیب الآثار من حینه .
(۲۵۴)
م « ۹۷۸ » الرضا الباطنی التقدیری لا یکفی فی الخروج عن الفضولیة ، فلو لم یکن ملتفتا حال العقد إلی أنّه کان بحیث لو کان حاضرا وملتفتا کان راضیا لا یلزم العقد علیه بدون الإجازة ، بل لو کان حاضرا حال العقد وراضیا به إلاّ أنّه لم یصدر منه قول ولا فعل یدلّ علی رضاه فهو من الفضولی ، فله أن لا یجیز .
م « ۹۷۹ » إذا کان کارها حال العقد إلاّ أنّه لم یصدر منه ردّ له فیصحّ بالاجازة ، نعم لو استؤذن فنهی ولم یأذن ومع ذلک أوقع الفضولی العقد یصحّ بالاجازة .
م « ۹۸۰ » لا یشترط فی الفضولی قصد الفضولیة ولا الالتفات إلی ذلک ، فلو تخیل کونه ولیا أو وکیلاً وأوقع العقد فتبین خلافه یکون من الفضولی ویصحّ بالاجازة .
م « ۹۸۱ » لو قال فی مقام إجراء الصیغة زوّجت موکلتی فلانة مثلاً مع أنّه لم یکن وکیلاً عنها فیصحّ ویقبل الإجازة أم لا فصحّ لو لم یذکر لفظ فلانة ونحوه کأن یقول زوّجت موکلتی وکانت من قصده امرأة معینة مع عدم کونه وکیلاً عنها فصحّ بالاجازة .
م « ۹۸۲ » لو أوقع الفضولی العقد علی مهر معین فلا تجوز إجازة العقد دون المهر أو بتعیین المهر علی وجه آخر من حیث الجنس أو من حیث القلّة والکثرة فی الصورة الثانیة ، وهی ما إذا عین المهر علی وجه آخر کما أنّه لا تصحّ الإجازة مع شرط لم یذکر فی العقد أو مع إلغاء ما ذکر فیه من الشرط .
م « ۹۸۳ » إذا أوقع العقد بعنوان الفضولیة فتبین کونه وکیلاً فیصحّ ویلزم إذا کان ناسیا لکونه وکیلاً ، بل وکذا إذا صدر التوکیل ممّن له العقد ولکن لم یبلغه الخبر ، وأمّا لو أوقعه بعنوان الفضولیة فتبین کونه ولیا فیلزمه بلا إجازة منه أو من المولّی علیه .
م « ۹۸۴ » إذا زوّج الصغیرین ولیهما فقد مرّ أنّ العقد لازم علیهما ، ولا یجوز لهما بعد البلوغ ردّه أو فسخه ، وعلی هذا فإذا مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر ، وأمّا إذا زوّجهما الفضولیان فیتوقّف علی إجازتهما بعد البلوغ أو إجازة ولیهما قبله فإن بلغا وأجاز أثبتت الزوجیة ویترتّب علیها أحکامها من حین العقد لما مرّ من کون الإجازة
(۲۵۵)
کاشفةً ، وإن ردّ أورد أحدهما أو ماتا أو مات أحدهما قبل الإجازة کشف عن عدم الصحّة من حین الصدور ، وإن بلغ أحدهما وأجاز ثمّ مات قبل بلوغ الآخر یعزل میراث الآخر علی تقدیر الزوجیة ، فإن بلغ وأجاز یحلف علی أنّه لم یکن إجازته للطمع فی الإرث فإن حلف یدفع إلیه ، وإن لم یجز أو أجاز ولم یحلف لم یدفع بل یردّ إلی الورثة ، وکذا لو مات بعد الإجازة وقبل الحلف ، هذا إذا کان متّهما بأنّ اجازته للرغبة فی الإرث ، وأمّا إذا لم یکن متّهما بذلک کما إذا أجاز قبل أن یعلم موته أو کان المهر اللازم علیه أزید ممّا یرث أو نحو ذلک فلا حاجة إلی الحلف .
م « ۹۸۵ » یترتّب علی تقدیر الإجازة والحلف جمیع الآثار المرتّبة علی الزوجیة من المهر وحرمة الأمّ وحرمتها إن کانت هی الباقیة علی الأب والابن ونحو ذلک بل یترتّب هذه الآثار بمجرّد الإجازة من غیر حاجة إلی الحلف ، فلو أجاز ولم یحلف مع کونه متّهما لا یرث ولکن یرتّب سائر الأحکام .
م « ۹۸۶ » یجری الحکم المذکور فی المجنونین بل یتعدّی إلی سائر الصور کما إذا کان أحد الطرفین الولی والطرف الآخر الفضولی أو کان أحد الطرفین المجنون والطرف الآخر الصغیر أو کانا بالغین کاملین أو أحدهما بالغا والآخر صغیرا أو مجنونا أو نحو ذلک ففی جمیع الصور إذا مات من لزم العقد بالنسبة إلیه لعدم الحاجة إلی الإجازة أو لاجازته بعد بلوغه أو رشده وبقی الآخر فانّه یعزل حصّة الباقی من المیراث إلی أن یردّ أو یجیز ویجب الاحلاف فی الجمیع .
م « ۹۸۷ » إذا کان العقد لازما علی أحد الطرفین من حیث کونه أصیلاً أو مجیزا والطرف الآخر فضولیا ولم تتحقّق إجازة ولا ردّ لا یثبت علی الطرف اللازم تحریم المصاهرات ، فلو کان زوجا فلا یحرم علیه نکاح أمّ المرأة وبنتها وأختها والخامسة ، وإذا کانت زوجة لا یحرم علیها التزویج بغیره ، وبعبارة أخری لا تجری علیه آثار الزوجیة وإن لم تجر علی الطرف الآخر حتّی مع فرض العلم بحصول الإجازة بعد ذلک الکاشفة
(۲۵۶)
عن تحقّقها من حین العقد ، نعم إذا تزوّج الأمّ أو البنت مثلاً ثمّ حصلت الإجازة کشفت عن بطلان ذلک بل الإجازة باطلة .
م « ۹۸۸ » إذا ردّ المعقود أو المعقودة فضولاً العقد ولم یجزه لا یترتّب علیه شیء من أحکام المصاهرة ؛ سواء أجاز الطرف الآخر أو کان أصیلاً أم لا ، لعدم حصول الزوجیة بهذا العقد الغیر المجاز وتبین کونه کأن لم یکن ، وربّما یستشکل فی خصوص نکاح أمّ المعقود علیها وهو فی غیر محلّه بعد أن لم یتحقّق نکاح ومجرّد العقد لا یوجب شیئا مع أنّه لا فرق بینه وبین نکاح البنت وکون الحرمة فی الأوّل غیر مشروطة بالدخول بخلاف الثانی لا ینفع فی الفرق .
م « ۹۸۹ » إذا زوّجت امرأةً فضولاً من رجل ولم تعلم بالعقد فتزوّجت من آخر ثمّ علمت بذلک العقد لیس لها أن تجیز لفوات محلّ الإجازة ، وکذا إذا زوّج رجل فضولاً بامرأة وقبل أن یطّلع علی ذلک تزوّج أمّها أو ابنتها أو أختها ثمّ علم ودعوی أنّ الإجازة حیث أنّها کاشفة إذا حصلت تکشف عن بطلان العقد الثانی کما تری .
م « ۹۹۰ » إذا زوّجها أحد الوکیلین من رجل وزوّجها الوکیل الآخر من آخر فإن علم السابق من العقدین فهو الصحیح وإن علم الاقتران بطلا معا ، وإن شک فی السبق والاقتران فکذلک لعدم العلم بتحقّق عقد صحیح ، والأصل عدم تأثیر واحد منهما ، وإن علم السبق واللحوق ولم یعلم السابق من اللاحق فإن علم تاریخ أحدهما أو جهل التاریخان فاللازم القرعة ، وکذا الکلام إذا زوّجه أحد الوکیلین برابعة والآخر بأخری أو زوّجه أحدهما بامرأة والآخر ببنتها أو أمّها أو أختها ، وکذا الحال إذا زوّجت نفسها من رجل زوّجها وکیلها من آخر أو تزوّج بامرأة وزوّجه وکیله بأخری لا یمکن الجمع بینهما ، ولو ادّعی أحد الرجلین المعقود لهما السبق وقال الآخر لا أدری من السابق وصدّقت المرأة المدّعی للسبق حکم بالزوجیة بینهما ؛ لتصادقهما علیها .
